I- Introducción.
El presente comentario a fallo tendrá como objetivo el análisis de un precedente judicial dictado por la Suprema Corte de Justicia Mendocina (1), de donde surge con meridiana claridad, la obstrucción a derechos fundamentales de las personas y de las familias en el acceso a la conformación familiar; incluidos los derechos reproductivos -el derecho a intentar procrear-, el derecho a beneficiarse de los avances científicos y a no ser discriminado en su acceso.
El propósito de estas líneas es contribuir a la reflexión en torno a la salud reproductiva y su debida lectura desde la perspectiva humanitaria. Sin lugar a dudas, las resistencias invocadas en las sentencias que deniegan los tratamientos de fertilidad, se apoyan en argumentos dogmáticos que a la luz del estado actual de la ciencia en dicha materia son impugnables.
En este sentido, se transitarán necesariamente cuestiones básicas a los fines del abordaje de los derechos reproductivos, los que no tenido un tratamiento extensivo -más si han son objeto de invocación por los accionantes en sus agravios- eludiendo así la debida interpretación y aplicación de los criterios constitucionales-convencionales.
La particularidad del fallo que se comenta radica en que la técnica de reproducción humana asistida de alta complejidad que debe llevar a cabo la pareja peticionante, incluye el diagnóstico genético preimplantacional (2), lo cual evidencia -y potencia- argumentos de perfil fundamentalista en relación a la protección (absoluta) del embrión no implantado y en cuanto a la debida ponderación y balance de diferentes derechos en juego.
Paradójicamente, y a pesar de que un reciente fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (3) zanja la cuestión referida al estatus jurídico del embrión no implantado, el máximo órgano jurisdiccional provincial no aplica el criterio interpretativo que obedece al sistema de convencionalidad (4) explicitando en sus fundamentos una lógica de exclusión de la sentencia de la Corte Internacional en atención a que el país objeto de resolución es otro y no Argentina (entre otros argumentos).
En definitiva, el precedente en cuestión invita una vez mas a transitar temas de candente actualidad los que siguen generando reacción por parte de determinados sectores eludiendo así la debida efectivización de los derechos reproductivos en aras a la protección del derecho humano a formar una familia, el derecho a intentar procrear, el derecho a la salud y a beneficiarse de los avances biotecnológicos. Estos derechos sintetizan la posibilidad de concretar proyectos personalísimos los que se traducen en el comienzo de una nueva existencia.
II- Plataforma fáctica. Los hechos del caso.
De manera sintética, la presente causa se origina en la solicitud -a través de una acción expedita de amparo- de una pareja a fin de que la obra social O. S. E. P. (servicio estatal- provincial) cubra una técnica de alta complejidad (ICSI) acompañada de diagnóstico genético preimplantatorio (DGP).
El matrimonio solicita la cobertura integral de la prestación de fertilización asistida por técnica ICSI con DGP, hasta lograr el embarazo incluyendo medicación y los gastos que dicho tratamiento demande.
La pareja acredita: que desde el año 2009 comenzaron la búsqueda de un embarazo sin resultados positivos. Que en el año 2011 -luego de consultar a especialistas en fertilidad- se les diagnostica una infertilidad primaria en función de un factor masculino (astenospermia moderada) y un factor cervical test postcoital negativo. En razón de dicho diagnóstico, la pareja realiza inseminación intrauterina (técnica de baja complejidad) con resultado negativo. El cuarto intento tuvo como consecuencia un ciclo concepcional que terminó en aborto bioquímico.
A raíz de los intentos infructuosos de la técnica de baja complejidad, se les indica la realización de fertilización asistida de alta complejidad (ICSI) en abril del año 2012, resultando test de embarazo con niveles de 6,9 Ul/ml, circunstancia por la cual se solicitaron cariotipos, evidenciándose a través de dicho estudio genético cariotipo masculino 46 xy con translocación Robertsoniana entre cromosomas 6-15. Esta situación los llevó a consultar con médico genetista quien sugirió evaluar un tratamiento de alta complejidad y realizar Diagnóstico Genético Preimplantatorio (DGP), ya que los estudios realizados indicaban que el Sr. L. tenía un riesgo del 80% de producir espermatozoides con desbalances de los cromosomas involucrados en la translocación y de otros por efecto intercromosómico, los cuales originarían embriones anormales causantes de infertilidad y/o nacidos con cromosomopatías. En razón de dicha patología, no sería viable lograr un proceso de gestación completo, ya que se producirían abortos espontáneos (5).
Asimismo, el tratamiento de alta complejidad recomendado debía ser realizado en un lapso acotado de tiempo debido al deterioro progresivo de su condición de fertilidad.
En base a dicha plataforma fáctica, los accionantes interponen acción de amparo en contra de la obra social -previa intimación por carta documento la que no fue contestada- a fin de que cubra el tratamiento ya que el elevado costo económico -sumado a que la técnica con DGP debía realizarse en "Fecunditas Medicina Reproductiva de Alta Complejidad" en Buenos Aires-, imposibilitaba al matrimonio a su acceso viendo así vulnerado el derecho a la salud, en particular, el derecho a la salud reproductiva.
III- El fallo de primera instancia y la sentencia del tribunal de apelación.
En primer lugar, debemos mencionar que la obra social en su defensa y oposición, esgrime que la acción de amparo no debe prosperar ya que no se agotó la vía administrativa, careciendo la presente acción de amparo los presupuestos que hacen a la exigencia de la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta. Aduce que los accionantes no acreditan la urgencia ni el peligro inminente por lo que la vía del amparo no era la idónea. Además, solicitó la denuncia de litis a OSPLAD, ya que los actores tenían también cobertura con esta obra social y no había sido demandada.
Quedando así los autos en estado de resolver la jueza de primera instancia rechazó la acción de amparo e impuso las costas a los amparistas vencidos y en el orden causado respecto al tercero citado.
Los argumentos en los que basó su decisión pueden resumirse en los siguientes:
-la negativa de OSEP no era notoriamente ilegal ni arbitraria ya que el DGP solicitado no estaba incluido como técnica obligatoria para la demandada por normativa alguna;
-La técnica en cuestión conlleva la elección de embriones aptos, sin decir nada sobre el destino de aquellos que no serían implantados por resultar con anormalidades, inclinándose por proteger el derecho de éstos últimos ya que son persona desde el momento de la concepción y están imposibilitados de exigir protección de su vida y dignidad (6).
-También ponderó el factor económico pues la técnica implica una suma costosa, mas para una obra social que incluye gran parte de la población provincial.
-Concluye que dadas las cuestiones científicas, médicas, bioéticas y económicas puestas de manifiesto con el planteo de los actores, el amparo no era el marco procesal adecuado, pues requería extenso debate y prueba (7).
La Cuarta Cámara de Apelaciones confirma la sentencia apelada, imponiendo las costas a la actora bajo los siguientes argumentos:
-en casos anteriores en que se demando la cobertura del tratamiento mediante el método ICSI, reconoció en forma plena el derecho a la salud y consideró la infertilidad como una enfermedad. Sucede que en el presente caso existe una particularidad y radica en la solicitud del Diagnóstico Genético Preimplantacional. Esta circunstancia introduce el tema de la determinación del comienzo de la vida humana (8).
-El derecho a la vida de los embriones tiene un rango superior al derecho a la salud de los peticionantes.
-No existe norma que prevea la obligación de la prestadora de servicios de salud a cubrir la técnica ICSI previo diagnóstico genético preimplantacional, pues con ello se afecta el derecho a la vida.
-en el método ICSI no se seleccionan y/o descartan embriones como sostienen los apelantes, a diferencia del DGP.
-Los apelantes no prueban cuál será el destino de los embriones descartados y crioconservados, lo que habilita a suponer que serían abandonados al destino natural de toda vida que no puede valerse por si misma.
Por último, esgrime la Cámara de Apelaciones que la negativa de la demandada se ajusta a derecho; que la cuestión versa sobre aspectos complejos de índole jurídica, ética, médica, lo cual no puede resolverse por la vía expedita del amparo necesitando un juicio de conocimiento donde se produzca prueba de manera mas extensa, y que los apelantes no han acreditado la efectiva incidencia económica desfavorable que el costo del tratamiento le provocaría.
IV- Recurso de inconstitucionalidad- Agravios de los recurrentes.
Frente a la confirmación de la instancia de apelación del fallo de primera instancia, los amparistas interponen recurso extraordinario de inconstitucionalidad, el que debe ser dirimido por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza.
Entre los principales agravios de los recurrentes en contra de la resolución impugnada se encuentran: el derecho a la salud reproductiva y a la protección integral de la familia, el derecho a hacerse de los beneficios de la ciencia, a exigir un mínimo de prestaciones sanitarias y a no ser discriminado.
A su vez, los accionantes acreditaron debidamente la causa de la infertilidad y la necesidad de tratamiento para revertirla. La pareja acredito también la imposibilidad de lograr un embarazo sin la realización de DGP, por ende la negativa a cubrir tal tratamiento, importa impedirles que por vida puedan concretar su anhelo de ser padres y formar una familia. Por otra parte, aducen que no es claro ni fundado el motivo por el cual debe hacerse una diferencia entre el tratamiento con DGP y el tratamiento sin DGP; también que el argumento respecto a que la parte apelante no explicita cual será el destino de los embriones no implantados no es exigido en otros casos donde si se hace lugar a la cobertura de la técnica FIV/ICSI en otros casos, donde tampoco es cuestionada la determinación del comienzo de la vida humana y las dudas sobre el destino de los embriones. Ello si es considerado en el caso particular pese a que la única diferencia entre la técnica FIV/ICSI con la FIV/ICSI con DGP es que en esta última se estudia previamente el cariotipo de los embriones obtenidos. Tanto en una FIV/ICSI sin DGP como con DGP, se crioconservan los embriones no seleccionados después de la implantación, lo que ocurre en el día 4-5 post fecundación, de manera que no quedan abandonados al destino natural de toda vida, que no tiene existencia ni protección.
Argumentan haciendo hincapié en el fallo de la CIDH "Artavia Murillo y otros contra Costa Rica", en el que se ordena la debida efectivización del acceso a la reproducción humana asistida y en el que se interpreta el termino "concepción" como el momento en el que el óvulo fecundado anida en el útero, es decir, desde el momento en que se encuentra dentro del cuerpo de la mujer.9 Esgrimen que en el caso "Artavia Murillo" la Corte identifica a las personas con infertilidad como personas con discapacidad y por tanto como sujetos beneficiarios de la CDPD (10). En ese sentido, son sujetos beneficiarios de tratamientos a los fines de su rehabilitación y "según la ley 24.901 de discapacidad las obras sociales están obligadas a cubrir las prestaciones que posibiliten la rehabilitación del discapacitado, con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fueren menester" (11).
Resulta fundamental destacar -tal como afirman los recurrentes- que "en el presente caso el DGP se prescribe sólo para seleccionar embriones con cariotipo normal, ya que los otros se abortan espontáneamente en forma temprana por la patología que presenta el Sr. L. Denegarlo importa resolver arbitrariamente vulnerándose los derechos constitucionales involucrados" (12).
V- La Sentencia de la Suprema Corte de Mendoza.
Vale aclarar que la sentencia que confirma la decisión inferior, contiene dos votos a favor de la confirmación y un voto en disidencia del Dr. Palermo.
El tribunal supremo de Mendoza, en la cuestión a resolver plantea: si es susceptible de la tacha de arbitrariedad de la sentencia que deniega la vía del amparo ya que la prestación solicitada es excepcional, de muy alto costo, y no se encuentra cubierta por la obra social (13). A su vez, manifiesta que la cuestión en juego involucra aspectos complejos que abarcan discusiones éticas, médicas, jurídicas, filosóficas y científicas susceptibles de un mayor análisis que no puede darse en una acción de amparo. Además, el tema a resolver involucra el derecho a la vida de los embriones no seleccionados que serán necesariamente descartados en el tratamiento y su destino no se encuentra acreditado con precisión.
El primer voto del tribunal considera que la sentencia recurrida no adolece de arbitrariedad ni ilegalidad manifiesta por lo que corresponde el rechazo del recurso en trato. Se basa en los siguientes argumentos:
-En primer lugar refuerza un argumento central de los jueces inferiores: "el tema del derecho a la protección de la vida del embrión humano que necesariamente debe ser descartado en el procedimiento DGP cuya aplicación se pretende, atento a su finalidad de servir de material sujeto a selección de calidad a los fines de la implantación de aquél más apto a la finalidad perseguida por los progenitores" (14).
-Esgrime también que el DGP no está contemplado en la ley, razón por la cual es válida la negativa de la prestadora de servicios de salud.
-En cuanto a la Ley 26.862 y su decreto reglamentario no incluye el diagnóstico genético preimplantacional como prestación integrante del PMO, razón por la cual no se desprende que deba ser cubierto por los efectores del sistema de salud. Por otra parte, la Resolución interna de OSEP expresamente excluye de las prestaciones relativas a la fecundación asistida al DGP en su Anexo I-F). Vale destacar lo expresado por el tribunal en tanto reza: "considerar que no es manifiestamente arbitraria ni ilegítima en los términos de nuestra ley de amparo la negativa de Osep a otorgar la cobertura de este procedimiento por ausencia de legislación que contemple expresamente esta práctica como de cobertura obligatoria, tal como lo hizo la Cámara, no parece como irrazonable o absurdo, máxime cuando para decidir así se fundo en la reciente ley que tampoco la prevé; y resulta de las pruebas rendidas que no peligra la vida o integridad física de los Sres. L. o V" (15).
- Asimismo, el DGP implica cuestiones de evidente complejidad que deben ser previamente resueltos el una ley habiendo agotado un debate que contemple los aspectos éticos, jurídicos, morales, bioéticos, por lo que imposibilita hacer lugar a dicho pedido en tanto depende de una regulación previa que hoy no existe (16).
V.1. Voto ampliatorio Dr. Perez Hualde.
En voto ampliatorio del que precede el Dr. Alejandro Perez Hualde introduce -reforzando los fundamentos de los jueces a quo- los siguientes aspectos que según textuales expresiones del magistrado "debe exponer su posición acerca de los graves puntos discutidos, que comprenden aspectos que se relacionan con el comienzo de la vida humana y de su dignidad". Entre estos argumentos de destacan:
- La pretendida técnica del DGP importa indefectiblemente asumir la realización de biopsias sobre los embriones, su selección y descarte de más de doce o trece embriones, al menos, porque son sobrantes, y no establece el destino final con precisión y seguridad científica respecto de ninguno de ellos, sea que resultaren aptos o no.
- Argumenta que en esta instancia si aclararon los amparistas que los embriones no aptos dejarían espontáneamente de duplicarse en el laboratorio precisamente porque son inviables, mientras que los aptos -solo ellos- serían crioconservados para una posible -no segura- ulterior utilización por ellos mismos con fines reproductivos.
- Establece que la protección de la vida y su dignidad se impone según nuestro ordenamiento constitucional desde el comienzo de su existencia, más allá de cuando se la considere sujeto de derechos y con posibilidad de defenderlos en juicio por si o a través de terceros (17).
- Expresa que "no existe avance científico ni derecho humano, por muy legitimo que fuera, que para su realización implique necesariamente la experimentación sobre seres humanos mediante procedimientos que se hagan cargo de la posibilidad cierta e inevitable de ese uso instrumental y eventualmente de su eliminación por descarte voluntario del investigador." - Respecto a la legitimidad del derecho invocado por los accionantes, expresa que no duda de su "legitimidad", no obstante "este legitimo derecho no es absoluto, como no lo es ninguno reconocido por la CN y encuentra su límite en la necesaria protección de la vida humana, y del impedimento coherente de que ella se sometida a experimentaciones y manipulaciones que se hagan cargo de la necesaria supresión de otras vidas humanas no menos dignas de protección y -en cualquier caso- de sacrificio e instrumentación útil en aras de otras vidas o del ejercicio de otros derechos aun cuando éstos fueran los de sus progenitores" (18).
- En cuanto al reciente fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso "Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica", aduce el magistrado que si bien dicho precedente aborda de manera precisa el comienzo de la vida humana distinguiendo a los fines de interpretar el término "concepción", dos momentos: fecundación e implantación, concluyendo la Corte "de que hay 'concepción' recién desde el momento en que ocurre la implantación del embrión en el seno materno y que antes de este momento no es persona y- por lo tanto- no procede la protección a la vida contemplada en la Convención Americana de Derechos Humanos; los embriones descartados, no seleccionado no merecen la tutela jurídica que los jueces de Costa Rica han realizado" (19), no ha sido un fallo unánime, y que dos de los votos aclaran que sólo alcanzan a este caso en concreto y que el fallo contradice la reserva (20) efectuada por nuestro país a la Convención sobre los Derechos del Niño.
- Respecto al alcance que tiene la sentencia de la Corte Interamericana surge del voto en cuestión "coincido con nuestra Corte Suprema en el sentido de que la doctrina de la CIDH es orientadora necesaria en materia específica de los derechos humanos en general y en especial de los contenidos de la Convención y que sólo cabe apartarse en circunstancias extremas. Pero entiendo que la jurisprudencia del Tribunal Internacional no puede ir mas allá que la Convención misma, que es su base de sustentación, ni de su soporte constitucional que le sirvió de cauce de introducción en nuestro ordenamiento jurídico" (21). En síntesis, razona que en atención a la reserva efectuada en la Convención sobre los Derechos del Niño, el precedente jurisdiccional interamericano no puede aplicarse en el caso Argentino, ya que violaría la propia Constitución Nacional. Así, sostiene "la reforma constitucional de 1994 no autoriza a hablar de un control de convencionalidad 'por fuera' del control de constitucionalidad" (22).
- Por otra parte, el voto del Dr. Perez Hualde afirma que hacer lugar al recurso y obligar en consecuencia a que la obra social financie "la experimentación y seguro descarte de embriones", sería desconocer su preventiva protección como vida humana.
- Al efectuar la tarea de ponderación de intereses y derechos en juego "se hace prevalecer un bien especialmente tutelado por todo el sistema jurídico: la vida humana y su dignidad, que se constituyen en limite razonable al derecho de los eventuales progenitores (art. 28 CN)"(23).
- Reza el sentenciante que esta respuesta que adopta el tribunal "no implica una toma de posición contraria al progreso, sino -en el mejor de los casos- favorable a la protección de la vida humana en estado embrionario...".
- En resumen; "de permitirse el avance de la pretensión perseguida en autos, habrá afectación severa de la vida humana digna de su preventiva protección, sobre todo frente a experimentos y tratamientos que implican su seguro sometimiento a ensayos experimentales y a su eventual 'descarte'. Está probado que en el embrión hay vida, que es indudablemente humana, que posee su propia identidad de ADN, que -precisamente- por causa de esa individualidad es que se fecundarán no menos de quince óvulos distintos para obtener otros tantos embriones para detectar cuál ofrece mejores condiciones de acuerdo a un criterio médico que es -aun cuando fuera lo mas serio y estudiado- coyuntural y variable, para proceder a la eliminación de los que según ese mismo estudio resulten inaptos o sin un destino seguro y preciso para los aptos cuando fueran más de aquellos que se desea implantar (24)".
V.2. Voto en disidencia Dr. Omar Palermo.
A fin de un exhaustivo análisis del antecedente judicial en cuestión resumiremos el voto en disidencia del Dr. Palermo quien sostiene que corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad formulado y en consecuencia revocar la sentencia impugnada.
De manera minuciosa, el magistrado describe los hechos del caso y luego presenta un acabo detalle definiendo las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (25).
Parte de la premisa, de que las técnicas de alta complejidad -en este caso la FIV/ICSI- no se encuentra discutida en cuanto a su permisión. Resulta importante señalar la aclaración efectuada por el Dr. Palermo en tanto, interiorizado en el método en particular, manifiesta "la permisión del ICSI no está limitada únicamente a la creación de embriones que posteriormente van a ser implantados, sino que la misma alcanza también a la preparación de ovocitos que eventualmente pueden no ser implantados (...) la preparación de embriones no deja de estar permitida (26)".
Es decir, queda desterrado el argumento de que el DGP importa el descarte de embriones no siendo así en el método ICSI.
En este sentido "lo cierto es que en nuestro país, si bien quienes acuden a las técnicas de reproducción humana asistida ICSI pueden optar por la preparación de los ovocitos que sólo serán implantados, también pueden elegir la preparación de más ovocitos de los que vayan a implantarse y optar por la crioconservación de los mismos" (27).
Sabido es que la crioconservación "aparece como el medio para optimizar la utilización de embriones in Vitro ya existentes y evitar fecundaciones innecesarias; por otro lado, la crioconservación protege el derecho a la salud del niño por nacer y de la persona que acude a las técnicas de reproducción humana asistida, pues no sólo evita embarazos múltiples -sino que además impide una nueva estimulación ováricamente a la persona- lo que genera el riesgo de sufrir el síndrome de hiperestimulación ovárica y con ella se evita que se tenga que transitar nuevamente por el proceso de extracción de óvulos, su transferencia e implantación. Por último, la crioconservación se justifica por razones económicas, en razón de que disminuye los costes porque evita repetir procesos que siempre serán mas costosos que los gastos de crioconservación" (28).
Como primera conclusión se extrae del voto: la permisión y realización del método ICSI supone admitir que no todos los embriones serán implantados en el útero de la mujer. Sin un DGP será un tanto azarosa la viabilidad o no de los implantados, pero lo cierto es que no se discute de que algunos no serán implantados y se crionconservarán.
El sentenciante, de manera pertinente, enumera de donde surge la inferencia de la permisión de la técnica ICSI, afirmando que dicha permisividad deviene del bloque constitucional federal. En consecuencia, el derecho a la salud reproductiva, a la vida íntima y familiar, a la integridad personal ya gozar de los beneficios de la ciencia. Ratifica lo expresado, haciendo mención al caso "Artavia Murillo y otros", en el que se expide de manera contundente la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En dicha sentencia se afirma de manera contundente que el acceso a la reproducción humana asistida debe estar garantizado legalmente.
Asimismo, en cuanto al alcance que tiene dicho precedente siguiendo la doctrina de la Suprema Corte de la Nación en el caso "Mazzeo", el alto tribunal señala: "la interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), lo cual importa una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia, y en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación...". De no ser así, nuestro estado se vería comprometido en materia de responsabilidad internacional al haber ratificado la normativa en el ámbito regional.
De esta manera expresa el magistrado "es posible concluir que conforme a nuestro derecho convencional y su interpretación jurisprudencial, la técnica de reproducción humana asistida ICSI se encuentra permitida así como la crioconservación de los embriones que no sean implantados en el útero de la mujer". Continúa su fundamento, basándose en la filosofía de la Ley de Cobertura 26.862, sintetizando: "es posible concluir en el sentido de que no existe controversia acerca de la permisión en nuestro ordenamiento jurídico de la técnica de reproducción humana asistida ICSI y, además, que la misma debe ser cubierta a todos los beneficiarios del sistema como prestación por parte de las obras sociales".
- En cuanto a la distinción que efectúan los votos preopiantes respecto a la realización de la técnica con DGP, resulta atinado lo expresado por el juez disidente en tanto fundamenta: "existe una línea jurisprudencial que reconoce la permisión del DGP sea para prevenir enfermedades genéticas o para sanar a otra persona de un padecimiento grave en su salud. Así, en el sistema europeo de Derechos Humanos, encontramos el caso Costa y Pavan vs. Italia del 11 de febrero de 2013 (...) una pareja casada que padecía una enfermedad (...) acudieron al Tribunal Europeo de Derechos Humanos quien resolvió que la prohibición del DGP importaba una violación del derecho a la vida privada y familiar atento a que, si bien Italia prohíbe el DGP, al mismo tiempo, autoriza el aborto frente a las graves anomalías." Asimismo, cita jurisprudencia nacional donde varios tribunales de nuestro país han autorizado la realización de la técnica -incluso en su fase más polémica- a fin de lograr un embrión sano compatible o como paliativo frente a una enfermedad genética de un hermano.
- Otro argumento categórico que realiza el Juez Palermo, se relaciona con la discriminación por cuestiones económicas que sufren las personas o parejas que no pueden pagarlo. En este sentido: "no puede negarse que en la actualidad la técnica DGP se realiza de manera no clandestina en clínicas privadas por personas que afrontan el costo de la prestación en forma particular. Pues bien, precisamente esta circunstancia es la que quiere evitar la Ley 26.862 mediante el acceso amplio e igualitario a las técnicas de reproducción asistida. Dicho de manera drástica, de no estar protegido por ley la aplicación del método DGP se generaría una inadmisible desigualdad entre quienes pueden y no pueden pagarlo: los sectores sociales más desprotegidos serían los únicos que deberían sufrir los padecimientos de las graves enfermedades genéticas de sus hijos que el método que aquí se cuestiona podría evitar. Una desigualdad semejante no puede ser tolerada".
- Por último, y respecto al destino de los embriones "la necesidad de protección del embrión no implantado ya fue puesta de manifiesto por el proyecto de unificación Código Civil y Comercial de la Nación que tiene media sanción legislativa. En efecto, el proyecto establece como "Disposición transitoria" que "La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial". Pues bien, para el caso de los embriones que sí son viables y que no se implan-tarán, está claro que pueden crioconservarse conforme autoriza la propia Ley 26.862, teniendo luego el destino que decidan los beneficiarios del sistema". Vale destacar que los embriones con defectos genéticos no serán viables ya que por su sola estructura cromosómica no podrán prosperar en un proceso de gestación.
VI- Los Derechos Reproductivos y la dificultad en su aplicación plena.
Creo pertinente antes de comenzar el análisis de la sentencia en cuestión, parafrasear una vehemente conclusión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo contra Costa Rica en tanto expresa: "...respecto a la controversia de cuándo empieza la vida humana, la Corte considera que se trata de una cuestión valorada de diversas formas desde una perspectiva biológica, médica ética, moral, filosófica y religiosa, y coincide con tribunales internacionales y nacionales, en el sentido que no existe una definición consensuada sobre el inicio de la vida. Sin embargo, para la Corte es claro que hay concepciones que ven en los óvulos fecundados una vida humana plena. Algunos de estos planteamientos pueden ser asociados a concepciones que le confieren ciertos atributos metafísicos a los embriones. Estas concepciones no pueden justificar que se otorgue prevalencia a cierto tipo de literatura científica al momento de interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado en la Convención Americana, pues ello implicaría imponer un tipo de creencias específicas a otras personas que no las comparten (29)".
En este sentido, considero que de esta idea subyace una clara obturación a los derechos sexuales y reproductivos desde esta mirada absolutista del derecho a la vida en relación con el embrión.
Aunque a modo reiterativo, es necesario recordar que los derechos reproductivos integran la nómina de los derechos de tercera generación incluidos en la amplitud que abarca el derecho a la salud (30), cuya declaración e inclusión en las agendas políticas internacionales puede visibilizarse a partir de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo (CIPD) realizada en El Cairo en 1994; reafirmado en la Plataforma de Acción de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, realizada en Beijing en el año 1995 (31). Vale destacar que "el encuadre teórico de los derecho sexuales y reproductivos como derechos humanos y su inclusión en el ámbito tuitivo del bloque constitucional, y expresamente en el texto de la Constitución de la ciudad, representa un decidido avance en el reconocimiento de la sexualidad como una dimensión existencial del ser humano, fundamental y fundante de su identidad, ligada a los aspectos mas íntimos y definitorios del proyecto de vida de una persona (32)".
Siguiendo a Vaggione "las distintas definiciones de los derechos reproductivos, afirman que tienen como propósito garantizar y defender la autonomía de la personas en la autodeterminación de la vida reproductiva, para poder decidir libremente sobre la paternidad y maternidad (...) los derechos reproductivos requieren garantizar un acceso universal y seguro a técnicas para evitar embarazos antes, durante y después del acto sexual. Acceso a educación sexual para conocer las diversas maneras y técnicas de evitar embarazos, a medidas anticonceptivas que permitan materializar la decisión, y finalmente a la interrupción voluntaria del embarazo (...) Pero los derechos reproductivos también requieren que el Estado garantice y proteja la decisión de tener hijos/as. Aunque suele ser una dimensión menos politizada de los derechos reproductivos, también es necesario garantizar la decisión en positivo respecto a la paternidad y maternidad, lo que implica diversos aspectos (33)".
Cabe destacar que el derecho humano a conformar una familia, a procrear, a desarrollar un proyecto de vida autorreferencial, a beneficiarse de los avances de la ciencia, a la igualdad y a la no discriminación fueron aspectos cruciales reafirmados por la reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica. De manera categórica, el Comité de Derechos Humanos ha señalado "que la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia". En este sentido el Tribunal ha expresado "que el derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonomía reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho a acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. Por tanto, los derechos a la vida privada y a la integridad personas se hallan también directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud. La falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva. Respecto del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva (34)".
En este contexto, y mas allá de la justificación que expresa el Tribunal para no acatar la interpretación de la Corte Interamericana respecto a la Convención Americana que analizaremos mas adelante, surge la ausencia del discurso judicial y de la argumentación que sostiene la sentencia, la debida ponderación del derecho a la reproducción y a formar una familia.
Prueba de lo expresado, es que surge del voto del Dr. Perez Hualde, en referencia al derecho a la salud reproductiva; "este legítimo derecho no es absoluto, como no lo es ninguno de los reconocidos por la Constitución Nacional, y encuentra su límite en la necesaria protección de la vida humana y del impedimento coherente de que ella sea sometida a experimentaciones y manipulaciones que se hagan cargo de la necesaria supresión de otras vidas humanas no menos dignas de protección y -en cualquier caso- de sacrificio e instrumentación útil en aras de otras vidas o del ejercicio de otros derechos aún cuando éstos fueran los de sus progenitores" (35).
Claramente, en el ejercicio de ponderación de intereses o derechos se prioriza la potencialidad de una existencia -que sabemos en base a la literatura científica que sin un proceso biológico de gestación en el útero de una persona no podría desarrollarse- a los concretos y efectivos intereses actuales que son los dos personas que como causa de una deficiencia física presentan una situación de infertilidad. Vale destacar que la propia Corte Internacional ha afirmado "sustentar la prohibición absoluta a la Fertilización in Vitro (FIV) en el alegado "derecho a la vida" es una doble contradicción. Primero, porque al señalar que con la FIV se produciría "pérdida embrionaria", se omite que, como ha quedado demostrado en autos, las perdidas embrionarias también ocurren en los embarazos naturales y en otras técnicas de reproducción. Segundo, porque la prohibición, alegadamente sustentada en el derecho a la vida, generó paradójicamente, un impedimento a la vida al bloquear el derecho de hombres y mujeres a la procreación. Se instituyó, así, un impedimento indebido a la vida y los seguirá constituyendo, mientras no se ejecuten a plenitud las medidas de reparación dispuestas por la Corte en esta sentencia (36)".
VII- Los ejes sobre los cuales se rechaza la acción de amparo.
1- El comienzo de la existencia de la persona y la defensa del derecho a la vida.
No caben dudas de que si una de las cuestiones que más sensibilidad y disparidad de opiniones genera es el comienzo de la existencia de la persona humana y la protección de la vida humana; el estatus jurídico del embrión no implantado; la filiación derivada de las técnicas de reproducción humana asistida, entre otros tantos temas que encierran problemas bioéticos.
Prueba de ello, radica en los acalorados debates que se dieron a partir de la reforma del Código Civil donde la problematización crucial verso sobre los puntos a reformar en el derecho de familia y en particular en todo lo concerniente a la filiación derivada de las técnicas de reproducción humana asistida, incluidos los artículos referidos al comienzo de la existencia de la persona humana.
Mas aún se polariza la tensión -en materia de derechos sexuales y reproductivos- si se discute el derecho al aborto, llevándose la discusión a tal extremo en el que es imposible extraer conclusiones razonables que posibiliten una construcción fecunda. Por el contrario, si filosóficamente el debate se asienta en "defender la vida o la muerte" (37), sin ningún tipo de análisis concreto, circunscripto a la realidad social y complejo que demanda el tema, inevitablemente el resultado deriva en el vaciamiento de la cuestión, lográndose de esta manera no poder avanzar en la agenda de los derechos sexuales y reproductivos.
Lo dicho se relaciona con el caso bajo análisis, en el sentido de que polarizar "el derecho a la vida de los embriones" sin ningún tipo de consideración científica y profunda sobre la viabilidad o no de desarrollo de dichos embriones; sin considerar los otros derechos en juego y resultando en definitiva una clara contradicción: es decir, negar la posibilidad de que exista un nuevo ser humano, de que se concrete un nacimiento en post de defender el derecho a la vida. Esto claramente es al menos paradójico.
A fin de desarrollar la base sobre la que se asienta la discusión en torno al derecho a la vida, es pertinente retomar el trabajo citado de las autoras Minyersky y Flah en tanto expresan "en primer término deberíamos preguntar ¿Qué es derecho a la vida? Cuando hablamos de derecho a la vida, ¿hablamos de vida humana, ser humano, individuo, persona? Consideramos que se debe reflexionar profundamente sobre los alcances de esta terminología y, desde ya, sostenemos que desde el punto de vista filosófico y moral no son términos equivalentes, carecen de los mismos atributos(38)".
En este orden de ideas continúan; "...cabría acotar el término 'persona' a su uso normativo, como categoría formal propia de la condición humana. Ello implica decir que, para gozar de la categoría de persona, el ser humano debe haber pasado por un hecho biológico, social, esencial e ineludible: el nacimiento. La persona no nata, en tanto agente moral, es portadora de intereses, siendo ellos el fundamento de la atribución de derechos inalienables de la condición humana. Desde el momento de la concepción in vivo, la vida humana comienza a gestarse, siendo el cigoto el estadio primario en el desarrollo evolutivo, que culminará o no en el nacimiento de un ser humano; persona y agente moral. Entonces, ¿es el embrión humano in vivo, in Vitro, una persona en el plano normativo y un agente moral en su correlato descriptivo?(39)". Independientemente de las premisas necesarias a fin de dar un debate serio sobre la naturaleza jurídica del embrión (ya sea como dicen las autoras in vivo o in Vitro), a ésta altura de las circunstancias, no se puede obviar lo dictaminado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ya mencionado antecedente "Artavia Murillo vs. Costa Rica". En dicha sentencia de manera contundente, la Corte Interamericana -máximo órgano jurisdiccional en la región e intérprete de la Convención Americana sobre Derechos Humanos- afirma que el embrión no implantado no es persona, no obstante, cada estado deberá prever su protección.
A modo de síntesis, considero clave parafrasear a Marisa Herrera en tanto afirma "el concepto de 'vida' puede aplicarse tanto a células individuales como al conjunto de células que forman un embrión o un adulto. Por consiguiente, la gameta femenina (óvulo), la masculina (espermatozoide), y el cigoto que se forma por la unión de ambas, están vivos (...) según la teoría 'instantaneísta', el comienzo de la persona humana coincide con la fecundación debido a que el cigoto contiene la totalidad de la información genética. Sin embargo, este argumento es insuficiente. La información genética no alcanza para constituir un individuo completo. El concepto de información es más amplio e incluye modificaciones sustanciales durante el desarrollo embrionario: a partir de esa única cédula se llega a conformar un organismo que al nacer llega a tener mas de 1012 células, con un orden asociado a su distribución espacial que no estaba presente en la información contenida en el ovulo fecundado (40)".
Por lo tanto y en palabras de la autora "los embriones resultantes de la aplicación de estas técnicas de reproducción humana asistida necesitan ser implantados en el útero para llegar a ser un feto y luego un niño, lo que implica una intervención externa adicional a la formación del cigoto. Consecuentemente, se debe distinguir entre el embrión preimplantado y el embrión implantado. Mientras que el primero no puede desarrollarse por si mismo, el embrión implantado en un útero puede evolucionar hasta constituirse en un ser humano" (41).
2- Las técnicas de alta complejidad y la particularidad del caso: método ICSI con Diagnóstico Genético Preimplantatorio.
Uno de los argumentos sobre los que el Tribunal Superior de Mendoza funda su decisión recae en el análisis respecto al Diagnóstico Genético Preimplantatorio. Sustenta la negativa en cuanto a su realización en la falta de regulación legal; en la experimentación sobre seres humanos que su práctica conlleva y en el descarte deliberado de embriones que pudiesen presentar patologías cromosómicas (no viables). Además, la pareja no prueba el destino de los embriones que se crioconserven poniendo en riesgo su derecho a la vida.
En primer lugar "el Diagnóstico Genético Preimplantacional es un procedimiento desarrollado, en principio, con el objeto de evitar las enfermedades que se transmiten genéticamente ya que se pueden seleccionar los embriones que no las tengan y solamente implantar embriones sanos al seno materno" (42).
Asimismo, del voto del Dr. Palermo, surge que "mediante el método DGP se permite, a través del estudio previo de los embriones, llevar a cabo una selección no azarosa de los mismos, basada en la mayor viabilidad del embrión implantado (...) la utilización del DGP permite también detectar alteraciones cromosómicas o genéticas de un embrión antes de su implantación o incluso la cura de enfermedades, a través del detecte de alteraciones cromosómicas o genéticas de un embrión antes de su implantación (43)".
El mismo magistrado describe cuales son los principales cuestionamientos respecto de esta técnica: la selectividad que conlleva y el destino -'seguro desecho'- que tendrán los embriones no viables, "sin embargo -refiere-, a pesar de estos cuestionamientos, existe una línea jurisprudencial que reconoce la permisión del DGP sea para prevenir enfermedades genéticas o para sanar a otra persona de un padecimiento grave en su salud".
En este sentido, puede esgrimirse que el DGP posibilita la viabilidad de un embarazo en casos de patologías cromosómicas que impedirían el desarrollo de la gestación produciéndose su interrupción como también -y en los casos más controversiales- puede significar la cura de una enfermedad de otra persona (44).
Por lo tanto, si dicha técnica posibilita concretar el derecho a la salud reproductiva generando el nacimiento de un ser humano porque sería ésta la práctica cuestionada -más no el tratamiento ICSI- si de hecho se realiza y acceden a dicha prestación quienes pueden abonarlo.
A modo de conclusión y tal como afirma el magistrado disidente "si la jurisprudencia admite la utilización de esta técnica en los casos mas discutidos y obliga a las respectivas obras sociales a asumir los costes de su realización ¿Cómo no asumir idéntico temperamento en el caso de autos en el que solo se pretende hacer posible, sin más, una vida y, junto a ella, la realización del derecho a una vida familiar?" (45).
Sin lugar a dudas, estamos nuevamente ante un doble estándar: quien pueda pagar obtendrá los beneficios del avance científico y efectivizará sus derechos reproductivos; quien no lo pueda pagar deberá soportar los avatares del destino impuestos por el orden natural de las cosas. Bajo el paraguas de un sistema democrático y de derecho esto se traduciría claramente en una forma de discriminación.
3- La problematización sobre la crioconservación diferenciando técnica ICSI con DGP o sin DGP.
En este punto, retomo el voto del juez Palermo, en tanto de manera minuciosa describe como se permite en nuestro país la crioconservación de embriones en el método FIV (46). Ello se torna necesario, no solo por una cuestión económica (no es lo mismo transitar varios tratamientos a que se concentre el proceso de extracción de óvulos, transferencia e implantación); sino fundamentalmente por una cuestión de salud de la mujer ya que la crioconservación evita repetir procesos de extracción de óvulos previniendo así el síndrome de hiperestimulación ovárica.
Otro aspecto -ya incuestionable a ésta altura de las técnicas de reproducción humana asistida- es evitar embarazos múltiples.
Pero el avance de las distintas tecnologías reproductivas debe mirarse desde la óptica de la realidad social; como expresa Herrera "un gran número de antecedentes jurisprudenciales en los que se ha solicitado la cobertura del tratamiento, teniendo dispares soluciones según la situación fáctica planteada (acceder a las técnicas para tener un hijo o para salvar la vida de un hijo ya nacido, para lo cual era necesario recurrir a la manipulación genética y la consecuente selección del material genético, apto para el objetivo planteado), la complejidad de la práctica a ser cubierta por las personas que solicitan el tratamiento (persona sola o parejas del igual o diverso sexo), etc. (47)".
También la autora señala otros casos que se han judicializado -en menor medida- de conflictos que se generan por el uso de las Técnicas. Es de destacar el afamado caso del "tutor de embriones" (lo que claramente da cuenta de la necesidad de regulación exhaustiva y permisiva sobre una realidad que no tiene marcha atrás); o las solicitudes de "implantación compulsiva" frente a la negativa de alguno de los aportantes del material genético porque la pareja se disolvió o porque ya no prospera la "voluntariedad" originaria a fin de concretar un proyecto parental.
En definitiva, realizar una diferenciación respecto a la técnica ICSI con DGP o sin DGP esgrimiendo que en la segunda combinación no se descartarán embriones (48) o que en la primera no se justifica acabadamente el destino de los embriones viables sobrantes no es razón de peso a fin de denegar la cobertura de la técnica, sobre todo a la luz del avance y permisión actual de los mencionados procedimientos de alta complejidad.
4- La ponderación de derechos realizada por el Tribunal: cuando el argumento de la relatividad de derechos obstruye la realización de un derecho. Reitero, resulta paradójico el razonamiento que realiza el alto tribunal mendocino en cuanto a la ponderación de derecho en el caso en particular. Es decir, expresa que la legitimidad del derecho que asiste a los accionantes no es absoluto y debe prevalecer el derecho "de otras vidas humanas no menos dignas de protección y -en cualquier caso- de sacrificio e instrumentación útil...".
En este punto cabe resaltar lo expresado por Siverino Bavio, analizando una sentencia donde también se problematiza respecto a la crioconservación de embriones; "aún asumiendo al óvulo fecundado como 'concebido' y sujeto de derechos, entre ellos, el derecho a la vida, sus derechos no son absolutos, todos tienen límites. En este caso, el 'hacer efectivo el derecho a la vida' de los embriones colisiona con el derecho a la intimidad, la salud, el libre desarrollo de la personalidad, entre otras expresiones de los derechos reproductivos de la pareja involucrada" (49). En el contexto de la sentencia que se analiza, podemos afirmar que se dio mayor peso -en este trabajo de ponderar-, a una expectativa a una eventualidad que ni siquiera inició un proceso de desarrollo, que a los derechos concretos, palpables y actuales de la pareja solicitante y que en definitiva en caso de que prospere su solicitud tendrían la posibilidad de intentar concretar una nueva existencia.
VIII- Artavia Murillo y su impacto a nivel regional.
En este contexto socio jurídico, y en virtud del control de constitucionalidad y convencionalidad no puede dejar de mencionarse la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica de donde surge: la existencia de la persona humana comienza con la implantación del embrión, y por ende, el embrión no implantado no es persona humana (50). De manera sintética, y a fin describir de forma simplificada el importante antecedente jurisprudencial (51) para toda la región; Costa Rica regulaba la práctica de la fertilización in vitro, a través de un decreto del Ministerio de Salud. Este decreto, reglamentaba de manera restrictiva la práctica ya que habilitaba su acceso solamente a parejas casadas no permitiendo la crioconservación de los embriones y/o gametos, razón por la cual el procedimiento disminuía notablemente su efectividad generando en las parejas un alto costo económico y emocional.
Pese a esta regulación limitada, se articula acción de inconstitucionalidad contra dicho decreto ejecutivo, utilizando diversos argumentos sobre "violación del derecho a la vida" y "manipulación consciente de embriones". Así, el 15 de marzo del año 2000, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa rica emitió sentencia mediante la cual anula el decreto Nro. 24029-S de febrero de 1995.
Básicamente los fundamentos versaron sobre: "la infracción del principio de reserva legal" debido a que la regulación sobre "el derecho a la vida y a la dignidad del ser humano" efectuada por el Poder Ejecutivo resultaba incompatible con el Derecho Constitucional; y que las prácticas de FIV "atentan claramente contra la vida y la dignidad del ser humano por cuanto: i) "el ser humano es titular de un derecho a no ser privado de su vida ni sufrir ataques ilegítimos por parte del Estado o de particulares, pero no sólo eso: el poder publico y la sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de los peligros para su vida"; ii) "en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por le ordenamiento jurídico", y iii) "como el derecho a la vida se declara a favor de todos, sin excepción, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer" (52). A su vez, la Sala concluye: "el embrión humano es persona desde el momento de su concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines de investigación, ser sometido a procesos de selección, conservando su congelación, y lo que es fundamental para la Sala, no es legítimo constitucionalmente que sea expuesto a riesgo desproporcionado de muerte. [...] la técnica importa una elevada pérdida de embriones, que no puede justificarse en el hecho de que el objetivo de ésta es lograr un ser humano [...] las condiciones en las que se aplica actualmente, llevan a concluir que cualquier eliminación o destrucción de concebidos -voluntaria o derivada de la impericia de quien ejecuta la técnica o de la inexactitud de ésta- viola su derecho a la vida, por lo que la técnica no es acorde con el Derecho de la Constitución y por ello el reglamento cuestionado es inconstitucional por infracción al artículo 21 de la Constitución Política y 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos..." (53).
En el año 2001 un grupo de personas se presenta ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos denunciando a Costa Rica ya que la sentencia de la Sala Constitucional les prohibía continuar realizando el procedimiento médico a quienes ya lo habían comenzado, como también el acceso al resto de las parejas que pretendieran iniciarlo.
En noviembre del año 2012, la Corte Interamericana se expide sobre el litigio en cuestión condenando a Costa Rica por violación a diversos artículos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En primer lugar, la Corte Interamericana interpreta el artículo 4(54) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y concluye: el embrión no implantado no es persona humana. Lógicamente, será susceptible de protección lo que no importa detentar el estatus jurídico de persona humana. Esto resulta fundamental, ya que si se sostuviera lo contrario sería inviable todo el sistema de fertilización asistida.
De sus extensos fundamentos surge que la prohibición de la práctica acarrea una injerencia arbitraria en la vida privada familiar de las personas y las parejas; interfiere en el derecho a formar una familia inclusivo del derecho a procrear; el derecho a la igualdad y a la no discriminación; el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal; el derecho a la salud sexual y reproductiva; el derecho a gozar de los beneficios de la ciencia. En referencia a la vulneración del derecho a la vida privada y familiar expresamente afirma que se han conculcado los derechos a la autonomía reproductiva y a la posibilidad de acceder a la tecnología par ejercer ese derecho y el derecho a alcanzar el nivel más alto y elevado de salud sexual y reproductiva. En conclusión; la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos zanja un debate candente y establece que el embrión no implantado no es persona. El máximo órgano jurisdiccional a nivel regional en materia de Derechos Humanos expresó: "sobre la base de la prueba científica, concluyo que la 'concepción' en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento, no hay lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Considero, además que la expresión 'en general' indica que la protección del derecho a la vida desde la concepción, mencionado en el art. 4 no es absoluta ni incondicional, sino gradual e incremental según su desarrollo, e implica entender la procedencia de excepciones a la regla general" (55).
Por lo tanto, para la región resulta trascendental el hecho de que la Corte Interamericana se haya expedido sobre el estatus jurídico del embrión no implantado y en cuanto al acceso de las personas y las parejas a la reproducción humana asistida. Este derecho a procrear y hacerse de los avances de la ciencia, forma parte del cúmulo de derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales, los que Argentina ha ratificado. Sin lugar a dudas, pone fin a un debate de larga data y funda una nueva etapa en los Derechos sexuales y reproductivos que impacta inevitablemente en toda la región.
Sin embargo, se observa en el fallo que comentamos la resistencia a la aplicabilidad de dicho antecedente -en contra de lo que ordena el control de convencionalidad- esgrimiendo distintas justificaciones. Así, el Dr. Perez Hualde desarrolla un extenso razonamiento a fin de justificar su no aplicabilidad. En este sentido esgrime que la definición que realiza el Tribunal internacional sobre "concepción" diferenciando dos momentos "fecundación" e "implantación" es compartida por cinco de los seis integrantes del Tribunal (una disidencia) pero dos votos aclaran que sólo alcanzan a este caso en concreto; que el fallo contradice precisamente la mencionada reserva aclaratoria efectuada en nuestro país a la Convención sobre los Derechos del Niño (56); y que la sentencia ha sido cuestionada por la propia doctrina de Costa Rica. Además, expresa que dicho fallo contradice nuestro control de constitucionalidad (el que no puede verse superado por el control de convencionalidad).
En este sentido, considero necesario hacer una especificación en tanto el magistrado extrae en su razonamiento un paralelismo que la propia corte internacional ha realizado en la conceptualización del derecho a la vida. Es obvio y lógico que la propia Corte -reiteramos máximo órgano jurisdiccional en materia de Derechos Humanos- señale "que el derecho a la vida presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa) y que los estado adopten todas la medidas apropiadas par proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva) de todos quienes se encuentren bajo su jurisdicción. Este análisis se desprende del caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia (57) y del caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador (58).
Debe señalarse que el alegado derecho a la vida en estos casos se circunscribe a contextos de conflictos armados y crímenes de lesa humanidad. Podemos afirmar que las distancias de hecho o fácticas que sustentan estos antecedentes (en donde la Corte Interamericana define e interpela a la defensa del derecho a la vida); con una acción encaminada a garantizar el derecho a la salud reproductiva de una pareja que anhela conformar una familia -y que la ciencia hoy puede dar chance a ese deseo-, son abismales.
IX- Los derechos en juego y la discriminación por razones económicas.
Vale destacar -como bien lo afirma el juez Palermo en su voto- la intolerable discriminación que se forja en estos casos en que prospera la denegación a fin de que la obra social cubra los tratamientos que garanticen el acceso integral a la técnica.
Es decir, nadie puede negar que en la actualidad los centros médicos que realizan técnicas de reproducción humana asistida -incluido el diagnóstico preimplantacional- prevén costos elevadísimos viéndose así limitado su acceso, razón por la cual se bregó tanto por la sanción de la ley de Fertilización Asistida. En este contexto, si dicha prestación no se incluyera en el Programa Médico Obligatorio solamente podrían tener acceso a este derecho las personas o parejas que puedan abonar los costos.
Es aquí donde se establece esta especie de "doble estándar": las personas que pueden pagar acceden al tratamiento ya que en Argentina no existe prohibición en esta materia y los sectores de bajos recursos verían vedado su derecho a la salud reproductiva. En algunos casos las personas y parejas enfrentan las consecuencias de un posicionamiento absolutista en relación al derecho a la vida del embrión no implantado y otros no sufrirían ningún tipo de limitación. Esto es inadmisible en nuestro sistema constitucional de derecho.
Por otra parte, debemos hacer mención a la Ley de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico-Asistenciales de Reproducción Medicamente Asistida 26.862(59) y su decreto reglamentario 956/2013 (60) -de donde surge en sus considerandos que "el derecho humano al acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, reconocido por la Ley Nº 26.862, se funda en los derechos a la dignidad, a la libertad y a la igualdad de toda persona humana (conforme la Constitución Nacional y los fundamentos y principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos)" y "que la Ley Nº 26.862 se fundamenta en la intención del legislador de ampliar derechos; ello, en tiempos de cambios y de más inclusión en el ámbito social y en el de la salud; en el marco de una sociedad que evoluciona, aceptando la diferencia y la diversidad cultural y, promoviendo de tal modo, una sociedad más democrática y más justa" (61).
En este orden de idas, y siguiendo la línea de pensamiento del magistrado disidente la Ley 26.862 no puede interpretarse como un "techo" sino como un "piso", en el marco de una lógica de inclusión y de ampliación de derechos, máxime cuando el acceso a la práctica DGP se encuentra liberada para las personas o parejas que pueden pagarla.
A su vez, y en absoluta coherencia con la literatura científica y el fallo de la Corte Interamericana, la Ley de Cobertura prevé que el consentimiento deberá renovarse cada vez que se proceda a su utilización y será revocable (62) hasta antes de producirse la implantación del embrión en el cuerpo de la mujer. Por otra parte, si dicha ley incluye la posibilidad de crioconservar; donar embriones o gametas (63), claramente no está considerando a dicho material una persona, sino que será objeto de protección de una ley especial. Por tanto, -y tal como ha referido la Corte Internacional- en caso de que se prohíba o restrinja el acceso a servicios de salud que lograrían concretar derechos reproductivos, se estaría provocando un impacto desproporcionado sobre la condición económica de las parejas infértiles con recursos insuficientes para obtener el tratamiento en el exterior (64) (en el caso particular de Costa Rica en relación a la práctica de la FIV). Más aún en el contexto Argentino, donde la técnica FIV se realiza, se crioconservan embriones y/o gametas, como también el Diagnóstico Genético Preimplantacional.
A modo de síntesis, negar la efectivización de un derecho humano -derecho a la salud reproductiva, a formar una familia-, que claramente pertenece a la órbita de los derechos económicos, sociales y culturales, pero también, hace a los derechos personalísimos que delinean un proyecto autorreferencial de vida, por razones económicas vulnera y discrimina a las personas y parejas.
X- Algunas reflexiones finales Sin lugar a dudas, las resistencias en el ámbito de los derechos reproductivos (y también de los sexuales) son un hecho que se traduce -en el caso particular- en un fallo judicial.
Si bien se han logrado avances legislativos y se evidencia una cuantiosa labor jurisprudencial en torno a la accesibilidad de los tratamientos médicos a fin de garantizar el derecho a conformar una familia, el derecho a la salud reproductiva, el derecho a la autonomía reproductiva, subsisten paralelamente visiones rígidas que obturan estos derechos.
El derecho a la vida, bastión argumentativo en este tipo de problematizaciones se erige desde una perspectiva dogmática y absoluta, sin poder visibilizar otras cuestiones -que integran la nómica de derechos humanos, inalienables e inviolables- y forman parte de la complejidad que impone la realidad actual.
El comienzo de la existencia de la persona humana, el infinitamente debatido artículo 19 del nuevo Código Civil; la filiación derivada de las técnicas de reproducción humana asistida, el derecho a identidad, entre otros temas que encierran discusiones bioéticas, si bien son complejos deben mirarse desde una perspectiva laica que respete la diversidad de una sociedad democrática.
El caso en cuestión, representa un retroceso frente a la debida garantía del derecho a la salud reproductiva -es decir, el acceso a los avances biotecnológicos- pudiendo de esta manera intentar dar comienzo a una nueva existencia y concretando así el legítimo deseo de conformar una familia. No obstante, ha servido para visibilizar una ardua lucha en la agenda de los derechos reproductivos que debe seguir creciendo en post de una sociedad más justa y equitativa.
Es por ello que bienvenido será una vez más el debate en la materia, tendiente a construir ciudadanía y respetar fundamentalmente el derecho de todas las personas a concretar sus proyectos de familia. NOTAS AL PIE. (1) "Una sentencia que abre la puerta a la polémica", nota de Mariana Carbajal, Pagina 12, 21/08/2014.
(2) "El Diagnóstico Genético Preimplantatorio, es una técnica que se lleva a cabo durante un ciclo de fecundación in Vitro, y que permite, mediante una biopsia embrionaria, detectar alteraciones cormosomáticas o genéticas de un embrión antes de su implantación en el útero de la mujer", definición extraída de la propia sentencia del tribunal superior de Mendoza. (3) Caso "Artavia Murillo y otros ("fecundación In Vitro") c. Costa Rica, 28/11/2012.
(4) Argentina al ser país ratificante de la Convención Americana de Derechos Humanos y al haber aceptado la jurisdicción de dicho tribunal internacional no supera el test de convencionalidad al hacer caso omiso a una interpretación de dicho instrumento por parte de la Corte. Esta cuestión fue resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Mazzeo".
(5) El resaltado me pertenece, ya considero que esta circunstancia justifica y torna imprescindible la realización del diagnóstico preimplantacional, en tanto que en caso de que los embriones tengan un componte genético anormal, los embarazos no serían viables produciéndose abortos espontáneos. Actualmente es posible que gracias a ésta técnica se detecten embriones sanos a los fines de su posterior implantación concretando de esta manera el derecho a conformar una familia. Surge también, del voto en disidencia del Dr. Palermo "que esta patología originaría embriones anormales causantes de infertilidad y/o nacidos con cromosopatías. En razón del deterioro progresivo en su condición de fertilidad, la técnica ICSI con DGP debía realizarse a la brevedad".
(6) Extracto de la sentencia, el destacado me pertenece.
(7) Idem.
(8) Idem.
(9) Extracto de la sentencia.
(10) La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, fue aprobada por Argentina a través de la ley 26.378. Su no aplicación apareja un incumplimiento grave frente a la comunidad internacional en tanto dicho instrumento representa el reconocimiento de los derechos humanos cuyos destinatarios son las personas con discapacidad, negando en este caso el acceso a la salud reproductiva siendo que existe en el caso en particular una técnica tendiente a superar dicha deficiencia.
(11) Idem.
(12) Idem.
(13) El hecho de que la técnica no esté contenida como prestación en la obra social no puede leerse como impedimento para la solicitud del amparo, por el contrario obedece a la naturaleza y a la lógica de ésta vía judicial.
(14) Extracto de la sentencia, el destacado me pertenece.
(15) Este razonamiento desnaturaliza el objeto de la litis, ya que los recurrentes no acuden al órgano jurisdiccional por que esté en juego su propia vida, sino en razón de otros derechos contemplados en nuestro sistema constitucional tales como el derecho a formar una familia, el derecho a la salud reproductiva, el derecho a la procreación, a la dignidad, identidad, entre otros.
(16) Resta señalar que el tribunal también hace mención al proyecto de unificación de código civil y comercial -en su momento con media sanción- y considera que si bien el artículo 57 establece "que están prohibidas las prácticas destinadas a alterar la constitución genética de la descendencia, excepto las que tiendan a prevenir enfermedades genéticas o la predisposición a ellas", lo cierto es que al momento de decidir en estos autos, tales disposiciones no son ley vigente. (17) En este punto es clave el entendimiento que brindo la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto al art. 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ya que zanja la discusión respecto a que debe interpretarse por "concepción" (la Corte prevé que el término concepción alude a anidación), además de que dicha normativa prevé que la protección será "en general" desde la concepción, respetando así el equilibrio de otros derechos en juego que pueden presentarse en tensión.
(18) El destacado me pertenece. Nuevamente, la cuestión de la ponderación de derechos en tensión, hacer prevalecer el derecho de los embriones no viables frente al cúmulo de derechos de los que son titulares los accionantes. Indudablemente, esta ponderación se presenta -al menos- como paradójica.
(19) Extracto de la sentencia.
(20) En este punto cabe destacar una vieja discusión: en realidad Argentina no realizó una reserva sino una cláusula interpretativa.
(21) Idem.
(22) Idem.
(23) Idem.
(24) Idem.
(25) Así desarrolla en su voto "el método ICSI -sigla en inglés de Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides- consiste en aquella técnica en la que se escoge el mejor espermatozoide y se introduce en le interior de una aguja de microinyección, posteriormente se sujeta al ovocito por una parte mientras por el lado opuesto se inyecta la aguja y se deposita el espermatozoide en el interior del citoplasma del ovocito (...) se trata de una modalidad de reproducción asistid similar a la fecundación in vitro convencional -FIV-, con la diferencia de que la inseminación de los óvulos se realiza al introducir una microaguja, de manera directa y por tanto mucho mas elaborada que en la FIV".
(26) Extracto del voto, el resaltado me pertenece.
(27) Idem.
(28) Idem.
(29) "Artavia Murillo v. Costa Rica", párrafo 185 de la sentencia.
(30) Surge del Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, Naciones Unidas que el derecho a la salud se define como "estado general de bienestar físico, mental y social y no mera ausencia de enfermedad o dolencia, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. Entraña además la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos, y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia. Esta última condición lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener información y de planificación de la familia de su elección, así como a otros métodos para la regulación de la fecundidad que no esté legalmente prohibidos, y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos".
(31) Como describe Alda Facio, surgen derechos básicos incluidos entre los Derechos Sexuales y Reproductivos: Derecho a la vida; derecho a la salud; derecho a la autonomía reproductiva; derecho a realizar un plan de procreación (decidir el numero e intervalo de hijos); derecho a la intimidad (decidir libre y sin interferencias arbitrarias sobre sus funciones reproductivas); derecho a fundar una familia; derecho a la educación sexual y reproductiva (derecho a la no discriminación en su ejercicio y disfrute de este derecho); derecho a la Información adecuada; derecho a disfrutar del progreso científico, en Facio, Alda "Los Derechos reproductivos son derechos humanos", San José: IIDH, UNFPA, 2008, cita extraída de "Los Lentes de Género en la Justicia Internacional", Tendencias de la Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos relacionada a los Derechos de las Mujeres, CLADEM, Lima, 2011, pp. 150/152.
(32) Siverino Bavio, Paula "Apuntes sobre derecho sexuales y reproductivos en el ordenamiento jurídico argentino", en Arriebe, Roberto "Bioética y derecho. Dilemas y paradigmas del siglo XXI", Ed. Cátedra Jurídica, Bs. As., 2008, p. 126.
(33) Vaggione, Juan Marco en Morán Faúndes, José Manuel- Sgró Ruata, María Candelaria- Vaggione, Juan Marco (edits.) "Sexualidades, desigualdades y derechos. Reflexiones en torno a los derechos sexuales y reproductivos", Ed. Ciencia Derecho y Sociedad, Córdoba, 2012, p. 43/44.
(34) Disponible en www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_257_esp.pdf , última consulta 15/01/2015.
(35) Extracto de la sentencia, el destacado me pertenece.
(36) Párrafo 2 del voto concurrente del Juez Diego García- Sayán; Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Artavia Murillo v. Costa Rica.
(37) En este orden de ideas es clave lo afirmado por Minyersky y Flah en tanto refieren "Se ha dicho que la defensa de la vida es una consigna que impacta en la sociedad y en las personas en forma individual, recogiendo en primer término una solidaridad total: ¿Quién puede estar en contra de defender la vida? el tema es que estas palabras encierran una gran paradoja que empieza a surgir no bien nos ponemos a analizar que quiere decir defender la vida ¿de quien? y¿de que? (...) La defensa de la vida aparece como estrategia política y discursiva moralmente efectiva, pero tiene problemas cuando se acerca a la práctica completa de las personas. Las cifras por complicaciones postaborto inseguro y de moralidad materna ponen de manifiesto que puede ser un discurso moralmente efectivo pero que está pleno de contradicciones si también consideramos la incorporación de la dignidad como un elemento inescindible del derecho la vida". Flah, Lily- Minyersky, Nelly "Derecho a la vida ¿de quién? La interrupción voluntaria del embarazo en América Latina, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, Nro. 57, nov. 2012, Ed. Abeledo Perrot, p. 144.
(38) Flah, Lily- Minyersky, Nelly, o.p., p. 143.
(39) Flah, Lily- Minyersky, Nelly, o.p., p. 147. El resaltado me pertenece.
(40) Herrera, Marisa "La lógica del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de familia. Reformar para transformar", en Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, www.infojus.gov.ar, Ed. Infojus, 29/12/2014; última compulsa 18/02/2015.
(41) Herrera, Marisa "La lógica....", www.infojus.gov.ar, Ed. Infojus, 29/12/2014; última compulsa 18/02/2015.
(42) Lloveras, Nora- Sapena, Josefina "El Diagnóstico Genético Preimplantacional", en Revista de Bioética y Derecho, Nro. 18, enero de 2010, p. 10 y ss., http://www.ub.edu/fildt/revista/pdf/RByD18_ArtLloveras&Sapena.pdf , p. 16, (19/02/2015).
(43) Extracto de la sentencia, voto del Dr. Palermo.
(44) Compulsar el trabajo de Lloveras, Nora- Sapena, Josefina "El Diagnóstico Genético Preimplantacional", en Revista de Bioética y Derecho, Nro. 18, enero de 2010, p. 10 y ss., http://www.ub.edu/fildt/revista/pdf/RByD18_ArtLloveras&Sapena.pdf , (19/02/2015).
(45) Extracto de la sentencia, voto Dr. Palermo.
(46) En este aspecto la realidad se impone: a modo de ejemplo podemos referenciar los casos en que la misma crioconservación ha generado problemas, recuérdese la sentencia que permite a una mujer implantarse embriones crioconservados pese a la negativa del ex esposo. Ver Gil Domínguez, Andrés, "Implantación compulsiva de embriones, colisión de derechos y racionalidad argumental" en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, 2012-I, febrero 2012, Ed. Abeledo Perrot, p. 124 y ss.
(47) Herrera, Marisa o.p, p.
(48) Esta afirmación no se condice con la realidad, ya que en Argentina está permitida crioconservación de embriones. Prueba de ello, son los conflictos que se han generado no solo en relación al destino de dichos embriones en casos de ruptura de la pareja y frente al deseo de uno de los ex esposos implantarse el material genético pese a la negativa del otro, sino también los amparos a fin de la protección de dicho material genético nombrándose "tutores" a los embriones.
(49) Siverino Bavio, Paula "Impugnación de la maternidad, identidad y reproducción asistida heteróloga en el Perú: cuando los genes ganan y las personas pierden", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia, Nro. 55, Julio 2012, Ed. Abeledo Perrot, p.
(50) Kemelmajer de Carlucci, Aída- Lamm, Eleonora- Herrera, Marisa "El embrión no implantado. El Proyecto de Código y su total consonancia con al CIDH", La Ley 28/12/2012, 1.
(51) Para mayor análisis del caso compulsar Kemelmajer de Carlucci, Aída- Herrera, Marisa- Lamm, Eleonora "El embrión no implantado. Proyecto de Código Unificado. Coincidencia de la solución con los países de tradición común", en La Ley 28/12/2012, 1, La Ley 2013- A, 907.
(52) Sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso "Artavia Murillo y otros ("Fecundación in vitro") vs. Costa Rica", Resumen oficial emitido por la Corte Interamericana de la Sentencia de 28 de noviembre de 2012 (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_257_esp.pdf, p. 3, compulsado el 19/02/2015.
(53) Extracto del resumen de la sentencia, p. 3.
(54) El artículo 4 de la Convención Americana prescribe "toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, en general, a partir del momento de la concepción".
(55) Kemelmajer, Aída- Lamm, Eleonora- Herrera, Marisa "El embrión no implantado. El Proyecto de Código y su total consonancia con la CIDH", op., p. 2/3.
(56) En este punto y tal como afirma Herrera "con respecto a esta previsión legal que ratifica la Convención sobre los Derechos del Niño, es dable destacar que la Corte Federal en el caso "F., A. L. s/ Medida autosatisfactiva", del 13/03/2012, en el que se interpreta el supuesto de aborto no punible que regula el art. 86 inc. 2 del Código Penal, sostuvo que el art. 2° de la ley 23.849 -en cuanto establece que todo ser humanos desde la concepción-: ...no constituye una reserva en los términos del artículo 2 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados que altere el alcance con que la Convención sobre los Derechos del Niño rige en los términos del artículo 75, inciso 22 de la Constitución.- Esto porque como surge del texto mismo de la ley, mientras que el Estado argentino efectuó una reserva a con relación al artículo 21 de la Convención, respecto del artículo 1 se limitó a plasmar una declaración interpretativa", en Herrera, Marisa "La lógica...", o.p. en www.infojus.gov.ar, visto por última vez el 15/01/2015.
(57) La demanda ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y posterior sentencia de la Corte se base en los siguientes hechos: la desaparición forzada de 37 personas, así como la ejecución extrajudicial de seis campesinos de la población de Pueblo Bello en enero de 1990 en mano de los grupos paramilitares liderados por Fidel Castaño del Departamento de Córdoba, perpetrado con la aquiescencia de agentes del Estado. Por su magnitud y por el temor que sembró en la población civil, este episodio determino la consolidación del control paramilitar en esa zona del país e ilustra las consecuencias de las omisiones, actos de aquiescencia y colaboración de los agentes del Estado...". Extraído de http://www.corteidh.or.cr/docs/resumen/masacre_pueblobello.pdf. Ultima compulsa 19/02/2015.
(58) Este caso se relaciona con las masacres que habían sido cometidas en el año 1981 en el marco de un operativo militar del Batallon Atlacatl, en siete localidades del norte del departamento de Morazán, República de El Salvador, en el cual un millar de personas habrían perdido la vida "incluyendo un alarmante número de niños y niñas" (...) las alegadas masacres del presente caso habrían ocurrido en el período más cruento de las operaciones llamadas "contrainsurgencia", desplegadas de manera masiva contra civiles por el ejército salvadoreño durante el conflicto armado, siendo el carácter sistemático y generalizado de este tipo de acciones cuya finalidad habría sido sembrar el terror en la población...". Extraído del resumen del caso en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_252_esp.pdf. Ultima compulsa 19/02/2015.
(59) Sancionada el 5/06/2013; promulgada de hecho el 25/06/2013. Del "objeto" de dicha ley debe entenderse que la misma se orienta hacia una cobertura amplia y funciona como piso de derechos, por lo tanto no sería viable restringir -en tanto la pareja lo necesite- el diagnóstico genético preimplantatorio. ARTICULO 1° - Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.
(60) Decreto- Poder Ejecutivo Nacional- 19/07/2013.
(61) http://www.msal.gov.ar/prensa/index.php/noticias/noticias-de-la-semana/1416-se-r eglamento-la-ley-26862-de-reproduccion-medicamente-asistida#sthash.hoKsIT0k.dpuf (19/02/2015).
(62) ARTICULO 7° - Beneficiarios. Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer.
(63) ARTICULO 8° - Cobertura. El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios. También quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro.
(64) Párrafos 303 y 304 de la sentencia de la Corte Interamericana.
El presente comentario a fallo tendrá como objetivo el análisis de un precedente judicial dictado por la Suprema Corte de Justicia Mendocina (1), de donde surge con meridiana claridad, la obstrucción a derechos fundamentales de las personas y de las familias en el acceso a la conformación familiar; incluidos los derechos reproductivos -el derecho a intentar procrear-, el derecho a beneficiarse de los avances científicos y a no ser discriminado en su acceso.
El propósito de estas líneas es contribuir a la reflexión en torno a la salud reproductiva y su debida lectura desde la perspectiva humanitaria. Sin lugar a dudas, las resistencias invocadas en las sentencias que deniegan los tratamientos de fertilidad, se apoyan en argumentos dogmáticos que a la luz del estado actual de la ciencia en dicha materia son impugnables.
En este sentido, se transitarán necesariamente cuestiones básicas a los fines del abordaje de los derechos reproductivos, los que no tenido un tratamiento extensivo -más si han son objeto de invocación por los accionantes en sus agravios- eludiendo así la debida interpretación y aplicación de los criterios constitucionales-convencionales.
La particularidad del fallo que se comenta radica en que la técnica de reproducción humana asistida de alta complejidad que debe llevar a cabo la pareja peticionante, incluye el diagnóstico genético preimplantacional (2), lo cual evidencia -y potencia- argumentos de perfil fundamentalista en relación a la protección (absoluta) del embrión no implantado y en cuanto a la debida ponderación y balance de diferentes derechos en juego.
Paradójicamente, y a pesar de que un reciente fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (3) zanja la cuestión referida al estatus jurídico del embrión no implantado, el máximo órgano jurisdiccional provincial no aplica el criterio interpretativo que obedece al sistema de convencionalidad (4) explicitando en sus fundamentos una lógica de exclusión de la sentencia de la Corte Internacional en atención a que el país objeto de resolución es otro y no Argentina (entre otros argumentos).
En definitiva, el precedente en cuestión invita una vez mas a transitar temas de candente actualidad los que siguen generando reacción por parte de determinados sectores eludiendo así la debida efectivización de los derechos reproductivos en aras a la protección del derecho humano a formar una familia, el derecho a intentar procrear, el derecho a la salud y a beneficiarse de los avances biotecnológicos. Estos derechos sintetizan la posibilidad de concretar proyectos personalísimos los que se traducen en el comienzo de una nueva existencia.
II- Plataforma fáctica. Los hechos del caso.
De manera sintética, la presente causa se origina en la solicitud -a través de una acción expedita de amparo- de una pareja a fin de que la obra social O. S. E. P. (servicio estatal- provincial) cubra una técnica de alta complejidad (ICSI) acompañada de diagnóstico genético preimplantatorio (DGP).
El matrimonio solicita la cobertura integral de la prestación de fertilización asistida por técnica ICSI con DGP, hasta lograr el embarazo incluyendo medicación y los gastos que dicho tratamiento demande.
La pareja acredita: que desde el año 2009 comenzaron la búsqueda de un embarazo sin resultados positivos. Que en el año 2011 -luego de consultar a especialistas en fertilidad- se les diagnostica una infertilidad primaria en función de un factor masculino (astenospermia moderada) y un factor cervical test postcoital negativo. En razón de dicho diagnóstico, la pareja realiza inseminación intrauterina (técnica de baja complejidad) con resultado negativo. El cuarto intento tuvo como consecuencia un ciclo concepcional que terminó en aborto bioquímico.
A raíz de los intentos infructuosos de la técnica de baja complejidad, se les indica la realización de fertilización asistida de alta complejidad (ICSI) en abril del año 2012, resultando test de embarazo con niveles de 6,9 Ul/ml, circunstancia por la cual se solicitaron cariotipos, evidenciándose a través de dicho estudio genético cariotipo masculino 46 xy con translocación Robertsoniana entre cromosomas 6-15. Esta situación los llevó a consultar con médico genetista quien sugirió evaluar un tratamiento de alta complejidad y realizar Diagnóstico Genético Preimplantatorio (DGP), ya que los estudios realizados indicaban que el Sr. L. tenía un riesgo del 80% de producir espermatozoides con desbalances de los cromosomas involucrados en la translocación y de otros por efecto intercromosómico, los cuales originarían embriones anormales causantes de infertilidad y/o nacidos con cromosomopatías. En razón de dicha patología, no sería viable lograr un proceso de gestación completo, ya que se producirían abortos espontáneos (5).
Asimismo, el tratamiento de alta complejidad recomendado debía ser realizado en un lapso acotado de tiempo debido al deterioro progresivo de su condición de fertilidad.
En base a dicha plataforma fáctica, los accionantes interponen acción de amparo en contra de la obra social -previa intimación por carta documento la que no fue contestada- a fin de que cubra el tratamiento ya que el elevado costo económico -sumado a que la técnica con DGP debía realizarse en "Fecunditas Medicina Reproductiva de Alta Complejidad" en Buenos Aires-, imposibilitaba al matrimonio a su acceso viendo así vulnerado el derecho a la salud, en particular, el derecho a la salud reproductiva.
III- El fallo de primera instancia y la sentencia del tribunal de apelación.
En primer lugar, debemos mencionar que la obra social en su defensa y oposición, esgrime que la acción de amparo no debe prosperar ya que no se agotó la vía administrativa, careciendo la presente acción de amparo los presupuestos que hacen a la exigencia de la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta. Aduce que los accionantes no acreditan la urgencia ni el peligro inminente por lo que la vía del amparo no era la idónea. Además, solicitó la denuncia de litis a OSPLAD, ya que los actores tenían también cobertura con esta obra social y no había sido demandada.
Quedando así los autos en estado de resolver la jueza de primera instancia rechazó la acción de amparo e impuso las costas a los amparistas vencidos y en el orden causado respecto al tercero citado.
Los argumentos en los que basó su decisión pueden resumirse en los siguientes:
-la negativa de OSEP no era notoriamente ilegal ni arbitraria ya que el DGP solicitado no estaba incluido como técnica obligatoria para la demandada por normativa alguna;
-La técnica en cuestión conlleva la elección de embriones aptos, sin decir nada sobre el destino de aquellos que no serían implantados por resultar con anormalidades, inclinándose por proteger el derecho de éstos últimos ya que son persona desde el momento de la concepción y están imposibilitados de exigir protección de su vida y dignidad (6).
-También ponderó el factor económico pues la técnica implica una suma costosa, mas para una obra social que incluye gran parte de la población provincial.
-Concluye que dadas las cuestiones científicas, médicas, bioéticas y económicas puestas de manifiesto con el planteo de los actores, el amparo no era el marco procesal adecuado, pues requería extenso debate y prueba (7).
La Cuarta Cámara de Apelaciones confirma la sentencia apelada, imponiendo las costas a la actora bajo los siguientes argumentos:
-en casos anteriores en que se demando la cobertura del tratamiento mediante el método ICSI, reconoció en forma plena el derecho a la salud y consideró la infertilidad como una enfermedad. Sucede que en el presente caso existe una particularidad y radica en la solicitud del Diagnóstico Genético Preimplantacional. Esta circunstancia introduce el tema de la determinación del comienzo de la vida humana (8).
-El derecho a la vida de los embriones tiene un rango superior al derecho a la salud de los peticionantes.
-No existe norma que prevea la obligación de la prestadora de servicios de salud a cubrir la técnica ICSI previo diagnóstico genético preimplantacional, pues con ello se afecta el derecho a la vida.
-en el método ICSI no se seleccionan y/o descartan embriones como sostienen los apelantes, a diferencia del DGP.
-Los apelantes no prueban cuál será el destino de los embriones descartados y crioconservados, lo que habilita a suponer que serían abandonados al destino natural de toda vida que no puede valerse por si misma.
Por último, esgrime la Cámara de Apelaciones que la negativa de la demandada se ajusta a derecho; que la cuestión versa sobre aspectos complejos de índole jurídica, ética, médica, lo cual no puede resolverse por la vía expedita del amparo necesitando un juicio de conocimiento donde se produzca prueba de manera mas extensa, y que los apelantes no han acreditado la efectiva incidencia económica desfavorable que el costo del tratamiento le provocaría.
IV- Recurso de inconstitucionalidad- Agravios de los recurrentes.
Frente a la confirmación de la instancia de apelación del fallo de primera instancia, los amparistas interponen recurso extraordinario de inconstitucionalidad, el que debe ser dirimido por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza.
Entre los principales agravios de los recurrentes en contra de la resolución impugnada se encuentran: el derecho a la salud reproductiva y a la protección integral de la familia, el derecho a hacerse de los beneficios de la ciencia, a exigir un mínimo de prestaciones sanitarias y a no ser discriminado.
A su vez, los accionantes acreditaron debidamente la causa de la infertilidad y la necesidad de tratamiento para revertirla. La pareja acredito también la imposibilidad de lograr un embarazo sin la realización de DGP, por ende la negativa a cubrir tal tratamiento, importa impedirles que por vida puedan concretar su anhelo de ser padres y formar una familia. Por otra parte, aducen que no es claro ni fundado el motivo por el cual debe hacerse una diferencia entre el tratamiento con DGP y el tratamiento sin DGP; también que el argumento respecto a que la parte apelante no explicita cual será el destino de los embriones no implantados no es exigido en otros casos donde si se hace lugar a la cobertura de la técnica FIV/ICSI en otros casos, donde tampoco es cuestionada la determinación del comienzo de la vida humana y las dudas sobre el destino de los embriones. Ello si es considerado en el caso particular pese a que la única diferencia entre la técnica FIV/ICSI con la FIV/ICSI con DGP es que en esta última se estudia previamente el cariotipo de los embriones obtenidos. Tanto en una FIV/ICSI sin DGP como con DGP, se crioconservan los embriones no seleccionados después de la implantación, lo que ocurre en el día 4-5 post fecundación, de manera que no quedan abandonados al destino natural de toda vida, que no tiene existencia ni protección.
Argumentan haciendo hincapié en el fallo de la CIDH "Artavia Murillo y otros contra Costa Rica", en el que se ordena la debida efectivización del acceso a la reproducción humana asistida y en el que se interpreta el termino "concepción" como el momento en el que el óvulo fecundado anida en el útero, es decir, desde el momento en que se encuentra dentro del cuerpo de la mujer.9 Esgrimen que en el caso "Artavia Murillo" la Corte identifica a las personas con infertilidad como personas con discapacidad y por tanto como sujetos beneficiarios de la CDPD (10). En ese sentido, son sujetos beneficiarios de tratamientos a los fines de su rehabilitación y "según la ley 24.901 de discapacidad las obras sociales están obligadas a cubrir las prestaciones que posibiliten la rehabilitación del discapacitado, con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fueren menester" (11).
Resulta fundamental destacar -tal como afirman los recurrentes- que "en el presente caso el DGP se prescribe sólo para seleccionar embriones con cariotipo normal, ya que los otros se abortan espontáneamente en forma temprana por la patología que presenta el Sr. L. Denegarlo importa resolver arbitrariamente vulnerándose los derechos constitucionales involucrados" (12).
V- La Sentencia de la Suprema Corte de Mendoza.
Vale aclarar que la sentencia que confirma la decisión inferior, contiene dos votos a favor de la confirmación y un voto en disidencia del Dr. Palermo.
El tribunal supremo de Mendoza, en la cuestión a resolver plantea: si es susceptible de la tacha de arbitrariedad de la sentencia que deniega la vía del amparo ya que la prestación solicitada es excepcional, de muy alto costo, y no se encuentra cubierta por la obra social (13). A su vez, manifiesta que la cuestión en juego involucra aspectos complejos que abarcan discusiones éticas, médicas, jurídicas, filosóficas y científicas susceptibles de un mayor análisis que no puede darse en una acción de amparo. Además, el tema a resolver involucra el derecho a la vida de los embriones no seleccionados que serán necesariamente descartados en el tratamiento y su destino no se encuentra acreditado con precisión.
El primer voto del tribunal considera que la sentencia recurrida no adolece de arbitrariedad ni ilegalidad manifiesta por lo que corresponde el rechazo del recurso en trato. Se basa en los siguientes argumentos:
-En primer lugar refuerza un argumento central de los jueces inferiores: "el tema del derecho a la protección de la vida del embrión humano que necesariamente debe ser descartado en el procedimiento DGP cuya aplicación se pretende, atento a su finalidad de servir de material sujeto a selección de calidad a los fines de la implantación de aquél más apto a la finalidad perseguida por los progenitores" (14).
-Esgrime también que el DGP no está contemplado en la ley, razón por la cual es válida la negativa de la prestadora de servicios de salud.
-En cuanto a la Ley 26.862 y su decreto reglamentario no incluye el diagnóstico genético preimplantacional como prestación integrante del PMO, razón por la cual no se desprende que deba ser cubierto por los efectores del sistema de salud. Por otra parte, la Resolución interna de OSEP expresamente excluye de las prestaciones relativas a la fecundación asistida al DGP en su Anexo I-F). Vale destacar lo expresado por el tribunal en tanto reza: "considerar que no es manifiestamente arbitraria ni ilegítima en los términos de nuestra ley de amparo la negativa de Osep a otorgar la cobertura de este procedimiento por ausencia de legislación que contemple expresamente esta práctica como de cobertura obligatoria, tal como lo hizo la Cámara, no parece como irrazonable o absurdo, máxime cuando para decidir así se fundo en la reciente ley que tampoco la prevé; y resulta de las pruebas rendidas que no peligra la vida o integridad física de los Sres. L. o V" (15).
- Asimismo, el DGP implica cuestiones de evidente complejidad que deben ser previamente resueltos el una ley habiendo agotado un debate que contemple los aspectos éticos, jurídicos, morales, bioéticos, por lo que imposibilita hacer lugar a dicho pedido en tanto depende de una regulación previa que hoy no existe (16).
V.1. Voto ampliatorio Dr. Perez Hualde.
En voto ampliatorio del que precede el Dr. Alejandro Perez Hualde introduce -reforzando los fundamentos de los jueces a quo- los siguientes aspectos que según textuales expresiones del magistrado "debe exponer su posición acerca de los graves puntos discutidos, que comprenden aspectos que se relacionan con el comienzo de la vida humana y de su dignidad". Entre estos argumentos de destacan:
- La pretendida técnica del DGP importa indefectiblemente asumir la realización de biopsias sobre los embriones, su selección y descarte de más de doce o trece embriones, al menos, porque son sobrantes, y no establece el destino final con precisión y seguridad científica respecto de ninguno de ellos, sea que resultaren aptos o no.
- Argumenta que en esta instancia si aclararon los amparistas que los embriones no aptos dejarían espontáneamente de duplicarse en el laboratorio precisamente porque son inviables, mientras que los aptos -solo ellos- serían crioconservados para una posible -no segura- ulterior utilización por ellos mismos con fines reproductivos.
- Establece que la protección de la vida y su dignidad se impone según nuestro ordenamiento constitucional desde el comienzo de su existencia, más allá de cuando se la considere sujeto de derechos y con posibilidad de defenderlos en juicio por si o a través de terceros (17).
- Expresa que "no existe avance científico ni derecho humano, por muy legitimo que fuera, que para su realización implique necesariamente la experimentación sobre seres humanos mediante procedimientos que se hagan cargo de la posibilidad cierta e inevitable de ese uso instrumental y eventualmente de su eliminación por descarte voluntario del investigador." - Respecto a la legitimidad del derecho invocado por los accionantes, expresa que no duda de su "legitimidad", no obstante "este legitimo derecho no es absoluto, como no lo es ninguno reconocido por la CN y encuentra su límite en la necesaria protección de la vida humana, y del impedimento coherente de que ella se sometida a experimentaciones y manipulaciones que se hagan cargo de la necesaria supresión de otras vidas humanas no menos dignas de protección y -en cualquier caso- de sacrificio e instrumentación útil en aras de otras vidas o del ejercicio de otros derechos aun cuando éstos fueran los de sus progenitores" (18).
- En cuanto al reciente fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso "Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica", aduce el magistrado que si bien dicho precedente aborda de manera precisa el comienzo de la vida humana distinguiendo a los fines de interpretar el término "concepción", dos momentos: fecundación e implantación, concluyendo la Corte "de que hay 'concepción' recién desde el momento en que ocurre la implantación del embrión en el seno materno y que antes de este momento no es persona y- por lo tanto- no procede la protección a la vida contemplada en la Convención Americana de Derechos Humanos; los embriones descartados, no seleccionado no merecen la tutela jurídica que los jueces de Costa Rica han realizado" (19), no ha sido un fallo unánime, y que dos de los votos aclaran que sólo alcanzan a este caso en concreto y que el fallo contradice la reserva (20) efectuada por nuestro país a la Convención sobre los Derechos del Niño.
- Respecto al alcance que tiene la sentencia de la Corte Interamericana surge del voto en cuestión "coincido con nuestra Corte Suprema en el sentido de que la doctrina de la CIDH es orientadora necesaria en materia específica de los derechos humanos en general y en especial de los contenidos de la Convención y que sólo cabe apartarse en circunstancias extremas. Pero entiendo que la jurisprudencia del Tribunal Internacional no puede ir mas allá que la Convención misma, que es su base de sustentación, ni de su soporte constitucional que le sirvió de cauce de introducción en nuestro ordenamiento jurídico" (21). En síntesis, razona que en atención a la reserva efectuada en la Convención sobre los Derechos del Niño, el precedente jurisdiccional interamericano no puede aplicarse en el caso Argentino, ya que violaría la propia Constitución Nacional. Así, sostiene "la reforma constitucional de 1994 no autoriza a hablar de un control de convencionalidad 'por fuera' del control de constitucionalidad" (22).
- Por otra parte, el voto del Dr. Perez Hualde afirma que hacer lugar al recurso y obligar en consecuencia a que la obra social financie "la experimentación y seguro descarte de embriones", sería desconocer su preventiva protección como vida humana.
- Al efectuar la tarea de ponderación de intereses y derechos en juego "se hace prevalecer un bien especialmente tutelado por todo el sistema jurídico: la vida humana y su dignidad, que se constituyen en limite razonable al derecho de los eventuales progenitores (art. 28 CN)"(23).
- Reza el sentenciante que esta respuesta que adopta el tribunal "no implica una toma de posición contraria al progreso, sino -en el mejor de los casos- favorable a la protección de la vida humana en estado embrionario...".
- En resumen; "de permitirse el avance de la pretensión perseguida en autos, habrá afectación severa de la vida humana digna de su preventiva protección, sobre todo frente a experimentos y tratamientos que implican su seguro sometimiento a ensayos experimentales y a su eventual 'descarte'. Está probado que en el embrión hay vida, que es indudablemente humana, que posee su propia identidad de ADN, que -precisamente- por causa de esa individualidad es que se fecundarán no menos de quince óvulos distintos para obtener otros tantos embriones para detectar cuál ofrece mejores condiciones de acuerdo a un criterio médico que es -aun cuando fuera lo mas serio y estudiado- coyuntural y variable, para proceder a la eliminación de los que según ese mismo estudio resulten inaptos o sin un destino seguro y preciso para los aptos cuando fueran más de aquellos que se desea implantar (24)".
V.2. Voto en disidencia Dr. Omar Palermo.
A fin de un exhaustivo análisis del antecedente judicial en cuestión resumiremos el voto en disidencia del Dr. Palermo quien sostiene que corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad formulado y en consecuencia revocar la sentencia impugnada.
De manera minuciosa, el magistrado describe los hechos del caso y luego presenta un acabo detalle definiendo las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (25).
Parte de la premisa, de que las técnicas de alta complejidad -en este caso la FIV/ICSI- no se encuentra discutida en cuanto a su permisión. Resulta importante señalar la aclaración efectuada por el Dr. Palermo en tanto, interiorizado en el método en particular, manifiesta "la permisión del ICSI no está limitada únicamente a la creación de embriones que posteriormente van a ser implantados, sino que la misma alcanza también a la preparación de ovocitos que eventualmente pueden no ser implantados (...) la preparación de embriones no deja de estar permitida (26)".
Es decir, queda desterrado el argumento de que el DGP importa el descarte de embriones no siendo así en el método ICSI.
En este sentido "lo cierto es que en nuestro país, si bien quienes acuden a las técnicas de reproducción humana asistida ICSI pueden optar por la preparación de los ovocitos que sólo serán implantados, también pueden elegir la preparación de más ovocitos de los que vayan a implantarse y optar por la crioconservación de los mismos" (27).
Sabido es que la crioconservación "aparece como el medio para optimizar la utilización de embriones in Vitro ya existentes y evitar fecundaciones innecesarias; por otro lado, la crioconservación protege el derecho a la salud del niño por nacer y de la persona que acude a las técnicas de reproducción humana asistida, pues no sólo evita embarazos múltiples -sino que además impide una nueva estimulación ováricamente a la persona- lo que genera el riesgo de sufrir el síndrome de hiperestimulación ovárica y con ella se evita que se tenga que transitar nuevamente por el proceso de extracción de óvulos, su transferencia e implantación. Por último, la crioconservación se justifica por razones económicas, en razón de que disminuye los costes porque evita repetir procesos que siempre serán mas costosos que los gastos de crioconservación" (28).
Como primera conclusión se extrae del voto: la permisión y realización del método ICSI supone admitir que no todos los embriones serán implantados en el útero de la mujer. Sin un DGP será un tanto azarosa la viabilidad o no de los implantados, pero lo cierto es que no se discute de que algunos no serán implantados y se crionconservarán.
El sentenciante, de manera pertinente, enumera de donde surge la inferencia de la permisión de la técnica ICSI, afirmando que dicha permisividad deviene del bloque constitucional federal. En consecuencia, el derecho a la salud reproductiva, a la vida íntima y familiar, a la integridad personal ya gozar de los beneficios de la ciencia. Ratifica lo expresado, haciendo mención al caso "Artavia Murillo y otros", en el que se expide de manera contundente la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En dicha sentencia se afirma de manera contundente que el acceso a la reproducción humana asistida debe estar garantizado legalmente.
Asimismo, en cuanto al alcance que tiene dicho precedente siguiendo la doctrina de la Suprema Corte de la Nación en el caso "Mazzeo", el alto tribunal señala: "la interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), lo cual importa una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia, y en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación...". De no ser así, nuestro estado se vería comprometido en materia de responsabilidad internacional al haber ratificado la normativa en el ámbito regional.
De esta manera expresa el magistrado "es posible concluir que conforme a nuestro derecho convencional y su interpretación jurisprudencial, la técnica de reproducción humana asistida ICSI se encuentra permitida así como la crioconservación de los embriones que no sean implantados en el útero de la mujer". Continúa su fundamento, basándose en la filosofía de la Ley de Cobertura 26.862, sintetizando: "es posible concluir en el sentido de que no existe controversia acerca de la permisión en nuestro ordenamiento jurídico de la técnica de reproducción humana asistida ICSI y, además, que la misma debe ser cubierta a todos los beneficiarios del sistema como prestación por parte de las obras sociales".
- En cuanto a la distinción que efectúan los votos preopiantes respecto a la realización de la técnica con DGP, resulta atinado lo expresado por el juez disidente en tanto fundamenta: "existe una línea jurisprudencial que reconoce la permisión del DGP sea para prevenir enfermedades genéticas o para sanar a otra persona de un padecimiento grave en su salud. Así, en el sistema europeo de Derechos Humanos, encontramos el caso Costa y Pavan vs. Italia del 11 de febrero de 2013 (...) una pareja casada que padecía una enfermedad (...) acudieron al Tribunal Europeo de Derechos Humanos quien resolvió que la prohibición del DGP importaba una violación del derecho a la vida privada y familiar atento a que, si bien Italia prohíbe el DGP, al mismo tiempo, autoriza el aborto frente a las graves anomalías." Asimismo, cita jurisprudencia nacional donde varios tribunales de nuestro país han autorizado la realización de la técnica -incluso en su fase más polémica- a fin de lograr un embrión sano compatible o como paliativo frente a una enfermedad genética de un hermano.
- Otro argumento categórico que realiza el Juez Palermo, se relaciona con la discriminación por cuestiones económicas que sufren las personas o parejas que no pueden pagarlo. En este sentido: "no puede negarse que en la actualidad la técnica DGP se realiza de manera no clandestina en clínicas privadas por personas que afrontan el costo de la prestación en forma particular. Pues bien, precisamente esta circunstancia es la que quiere evitar la Ley 26.862 mediante el acceso amplio e igualitario a las técnicas de reproducción asistida. Dicho de manera drástica, de no estar protegido por ley la aplicación del método DGP se generaría una inadmisible desigualdad entre quienes pueden y no pueden pagarlo: los sectores sociales más desprotegidos serían los únicos que deberían sufrir los padecimientos de las graves enfermedades genéticas de sus hijos que el método que aquí se cuestiona podría evitar. Una desigualdad semejante no puede ser tolerada".
- Por último, y respecto al destino de los embriones "la necesidad de protección del embrión no implantado ya fue puesta de manifiesto por el proyecto de unificación Código Civil y Comercial de la Nación que tiene media sanción legislativa. En efecto, el proyecto establece como "Disposición transitoria" que "La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial". Pues bien, para el caso de los embriones que sí son viables y que no se implan-tarán, está claro que pueden crioconservarse conforme autoriza la propia Ley 26.862, teniendo luego el destino que decidan los beneficiarios del sistema". Vale destacar que los embriones con defectos genéticos no serán viables ya que por su sola estructura cromosómica no podrán prosperar en un proceso de gestación.
VI- Los Derechos Reproductivos y la dificultad en su aplicación plena.
Creo pertinente antes de comenzar el análisis de la sentencia en cuestión, parafrasear una vehemente conclusión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo contra Costa Rica en tanto expresa: "...respecto a la controversia de cuándo empieza la vida humana, la Corte considera que se trata de una cuestión valorada de diversas formas desde una perspectiva biológica, médica ética, moral, filosófica y religiosa, y coincide con tribunales internacionales y nacionales, en el sentido que no existe una definición consensuada sobre el inicio de la vida. Sin embargo, para la Corte es claro que hay concepciones que ven en los óvulos fecundados una vida humana plena. Algunos de estos planteamientos pueden ser asociados a concepciones que le confieren ciertos atributos metafísicos a los embriones. Estas concepciones no pueden justificar que se otorgue prevalencia a cierto tipo de literatura científica al momento de interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado en la Convención Americana, pues ello implicaría imponer un tipo de creencias específicas a otras personas que no las comparten (29)".
En este sentido, considero que de esta idea subyace una clara obturación a los derechos sexuales y reproductivos desde esta mirada absolutista del derecho a la vida en relación con el embrión.
Aunque a modo reiterativo, es necesario recordar que los derechos reproductivos integran la nómina de los derechos de tercera generación incluidos en la amplitud que abarca el derecho a la salud (30), cuya declaración e inclusión en las agendas políticas internacionales puede visibilizarse a partir de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo (CIPD) realizada en El Cairo en 1994; reafirmado en la Plataforma de Acción de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, realizada en Beijing en el año 1995 (31). Vale destacar que "el encuadre teórico de los derecho sexuales y reproductivos como derechos humanos y su inclusión en el ámbito tuitivo del bloque constitucional, y expresamente en el texto de la Constitución de la ciudad, representa un decidido avance en el reconocimiento de la sexualidad como una dimensión existencial del ser humano, fundamental y fundante de su identidad, ligada a los aspectos mas íntimos y definitorios del proyecto de vida de una persona (32)".
Siguiendo a Vaggione "las distintas definiciones de los derechos reproductivos, afirman que tienen como propósito garantizar y defender la autonomía de la personas en la autodeterminación de la vida reproductiva, para poder decidir libremente sobre la paternidad y maternidad (...) los derechos reproductivos requieren garantizar un acceso universal y seguro a técnicas para evitar embarazos antes, durante y después del acto sexual. Acceso a educación sexual para conocer las diversas maneras y técnicas de evitar embarazos, a medidas anticonceptivas que permitan materializar la decisión, y finalmente a la interrupción voluntaria del embarazo (...) Pero los derechos reproductivos también requieren que el Estado garantice y proteja la decisión de tener hijos/as. Aunque suele ser una dimensión menos politizada de los derechos reproductivos, también es necesario garantizar la decisión en positivo respecto a la paternidad y maternidad, lo que implica diversos aspectos (33)".
Cabe destacar que el derecho humano a conformar una familia, a procrear, a desarrollar un proyecto de vida autorreferencial, a beneficiarse de los avances de la ciencia, a la igualdad y a la no discriminación fueron aspectos cruciales reafirmados por la reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica. De manera categórica, el Comité de Derechos Humanos ha señalado "que la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia". En este sentido el Tribunal ha expresado "que el derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonomía reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho a acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. Por tanto, los derechos a la vida privada y a la integridad personas se hallan también directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud. La falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva. Respecto del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva (34)".
En este contexto, y mas allá de la justificación que expresa el Tribunal para no acatar la interpretación de la Corte Interamericana respecto a la Convención Americana que analizaremos mas adelante, surge la ausencia del discurso judicial y de la argumentación que sostiene la sentencia, la debida ponderación del derecho a la reproducción y a formar una familia.
Prueba de lo expresado, es que surge del voto del Dr. Perez Hualde, en referencia al derecho a la salud reproductiva; "este legítimo derecho no es absoluto, como no lo es ninguno de los reconocidos por la Constitución Nacional, y encuentra su límite en la necesaria protección de la vida humana y del impedimento coherente de que ella sea sometida a experimentaciones y manipulaciones que se hagan cargo de la necesaria supresión de otras vidas humanas no menos dignas de protección y -en cualquier caso- de sacrificio e instrumentación útil en aras de otras vidas o del ejercicio de otros derechos aún cuando éstos fueran los de sus progenitores" (35).
Claramente, en el ejercicio de ponderación de intereses o derechos se prioriza la potencialidad de una existencia -que sabemos en base a la literatura científica que sin un proceso biológico de gestación en el útero de una persona no podría desarrollarse- a los concretos y efectivos intereses actuales que son los dos personas que como causa de una deficiencia física presentan una situación de infertilidad. Vale destacar que la propia Corte Internacional ha afirmado "sustentar la prohibición absoluta a la Fertilización in Vitro (FIV) en el alegado "derecho a la vida" es una doble contradicción. Primero, porque al señalar que con la FIV se produciría "pérdida embrionaria", se omite que, como ha quedado demostrado en autos, las perdidas embrionarias también ocurren en los embarazos naturales y en otras técnicas de reproducción. Segundo, porque la prohibición, alegadamente sustentada en el derecho a la vida, generó paradójicamente, un impedimento a la vida al bloquear el derecho de hombres y mujeres a la procreación. Se instituyó, así, un impedimento indebido a la vida y los seguirá constituyendo, mientras no se ejecuten a plenitud las medidas de reparación dispuestas por la Corte en esta sentencia (36)".
VII- Los ejes sobre los cuales se rechaza la acción de amparo.
1- El comienzo de la existencia de la persona y la defensa del derecho a la vida.
No caben dudas de que si una de las cuestiones que más sensibilidad y disparidad de opiniones genera es el comienzo de la existencia de la persona humana y la protección de la vida humana; el estatus jurídico del embrión no implantado; la filiación derivada de las técnicas de reproducción humana asistida, entre otros tantos temas que encierran problemas bioéticos.
Prueba de ello, radica en los acalorados debates que se dieron a partir de la reforma del Código Civil donde la problematización crucial verso sobre los puntos a reformar en el derecho de familia y en particular en todo lo concerniente a la filiación derivada de las técnicas de reproducción humana asistida, incluidos los artículos referidos al comienzo de la existencia de la persona humana.
Mas aún se polariza la tensión -en materia de derechos sexuales y reproductivos- si se discute el derecho al aborto, llevándose la discusión a tal extremo en el que es imposible extraer conclusiones razonables que posibiliten una construcción fecunda. Por el contrario, si filosóficamente el debate se asienta en "defender la vida o la muerte" (37), sin ningún tipo de análisis concreto, circunscripto a la realidad social y complejo que demanda el tema, inevitablemente el resultado deriva en el vaciamiento de la cuestión, lográndose de esta manera no poder avanzar en la agenda de los derechos sexuales y reproductivos.
Lo dicho se relaciona con el caso bajo análisis, en el sentido de que polarizar "el derecho a la vida de los embriones" sin ningún tipo de consideración científica y profunda sobre la viabilidad o no de desarrollo de dichos embriones; sin considerar los otros derechos en juego y resultando en definitiva una clara contradicción: es decir, negar la posibilidad de que exista un nuevo ser humano, de que se concrete un nacimiento en post de defender el derecho a la vida. Esto claramente es al menos paradójico.
A fin de desarrollar la base sobre la que se asienta la discusión en torno al derecho a la vida, es pertinente retomar el trabajo citado de las autoras Minyersky y Flah en tanto expresan "en primer término deberíamos preguntar ¿Qué es derecho a la vida? Cuando hablamos de derecho a la vida, ¿hablamos de vida humana, ser humano, individuo, persona? Consideramos que se debe reflexionar profundamente sobre los alcances de esta terminología y, desde ya, sostenemos que desde el punto de vista filosófico y moral no son términos equivalentes, carecen de los mismos atributos(38)".
En este orden de ideas continúan; "...cabría acotar el término 'persona' a su uso normativo, como categoría formal propia de la condición humana. Ello implica decir que, para gozar de la categoría de persona, el ser humano debe haber pasado por un hecho biológico, social, esencial e ineludible: el nacimiento. La persona no nata, en tanto agente moral, es portadora de intereses, siendo ellos el fundamento de la atribución de derechos inalienables de la condición humana. Desde el momento de la concepción in vivo, la vida humana comienza a gestarse, siendo el cigoto el estadio primario en el desarrollo evolutivo, que culminará o no en el nacimiento de un ser humano; persona y agente moral. Entonces, ¿es el embrión humano in vivo, in Vitro, una persona en el plano normativo y un agente moral en su correlato descriptivo?(39)". Independientemente de las premisas necesarias a fin de dar un debate serio sobre la naturaleza jurídica del embrión (ya sea como dicen las autoras in vivo o in Vitro), a ésta altura de las circunstancias, no se puede obviar lo dictaminado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ya mencionado antecedente "Artavia Murillo vs. Costa Rica". En dicha sentencia de manera contundente, la Corte Interamericana -máximo órgano jurisdiccional en la región e intérprete de la Convención Americana sobre Derechos Humanos- afirma que el embrión no implantado no es persona, no obstante, cada estado deberá prever su protección.
A modo de síntesis, considero clave parafrasear a Marisa Herrera en tanto afirma "el concepto de 'vida' puede aplicarse tanto a células individuales como al conjunto de células que forman un embrión o un adulto. Por consiguiente, la gameta femenina (óvulo), la masculina (espermatozoide), y el cigoto que se forma por la unión de ambas, están vivos (...) según la teoría 'instantaneísta', el comienzo de la persona humana coincide con la fecundación debido a que el cigoto contiene la totalidad de la información genética. Sin embargo, este argumento es insuficiente. La información genética no alcanza para constituir un individuo completo. El concepto de información es más amplio e incluye modificaciones sustanciales durante el desarrollo embrionario: a partir de esa única cédula se llega a conformar un organismo que al nacer llega a tener mas de 1012 células, con un orden asociado a su distribución espacial que no estaba presente en la información contenida en el ovulo fecundado (40)".
Por lo tanto y en palabras de la autora "los embriones resultantes de la aplicación de estas técnicas de reproducción humana asistida necesitan ser implantados en el útero para llegar a ser un feto y luego un niño, lo que implica una intervención externa adicional a la formación del cigoto. Consecuentemente, se debe distinguir entre el embrión preimplantado y el embrión implantado. Mientras que el primero no puede desarrollarse por si mismo, el embrión implantado en un útero puede evolucionar hasta constituirse en un ser humano" (41).
2- Las técnicas de alta complejidad y la particularidad del caso: método ICSI con Diagnóstico Genético Preimplantatorio.
Uno de los argumentos sobre los que el Tribunal Superior de Mendoza funda su decisión recae en el análisis respecto al Diagnóstico Genético Preimplantatorio. Sustenta la negativa en cuanto a su realización en la falta de regulación legal; en la experimentación sobre seres humanos que su práctica conlleva y en el descarte deliberado de embriones que pudiesen presentar patologías cromosómicas (no viables). Además, la pareja no prueba el destino de los embriones que se crioconserven poniendo en riesgo su derecho a la vida.
En primer lugar "el Diagnóstico Genético Preimplantacional es un procedimiento desarrollado, en principio, con el objeto de evitar las enfermedades que se transmiten genéticamente ya que se pueden seleccionar los embriones que no las tengan y solamente implantar embriones sanos al seno materno" (42).
Asimismo, del voto del Dr. Palermo, surge que "mediante el método DGP se permite, a través del estudio previo de los embriones, llevar a cabo una selección no azarosa de los mismos, basada en la mayor viabilidad del embrión implantado (...) la utilización del DGP permite también detectar alteraciones cromosómicas o genéticas de un embrión antes de su implantación o incluso la cura de enfermedades, a través del detecte de alteraciones cromosómicas o genéticas de un embrión antes de su implantación (43)".
El mismo magistrado describe cuales son los principales cuestionamientos respecto de esta técnica: la selectividad que conlleva y el destino -'seguro desecho'- que tendrán los embriones no viables, "sin embargo -refiere-, a pesar de estos cuestionamientos, existe una línea jurisprudencial que reconoce la permisión del DGP sea para prevenir enfermedades genéticas o para sanar a otra persona de un padecimiento grave en su salud".
En este sentido, puede esgrimirse que el DGP posibilita la viabilidad de un embarazo en casos de patologías cromosómicas que impedirían el desarrollo de la gestación produciéndose su interrupción como también -y en los casos más controversiales- puede significar la cura de una enfermedad de otra persona (44).
Por lo tanto, si dicha técnica posibilita concretar el derecho a la salud reproductiva generando el nacimiento de un ser humano porque sería ésta la práctica cuestionada -más no el tratamiento ICSI- si de hecho se realiza y acceden a dicha prestación quienes pueden abonarlo.
A modo de conclusión y tal como afirma el magistrado disidente "si la jurisprudencia admite la utilización de esta técnica en los casos mas discutidos y obliga a las respectivas obras sociales a asumir los costes de su realización ¿Cómo no asumir idéntico temperamento en el caso de autos en el que solo se pretende hacer posible, sin más, una vida y, junto a ella, la realización del derecho a una vida familiar?" (45).
Sin lugar a dudas, estamos nuevamente ante un doble estándar: quien pueda pagar obtendrá los beneficios del avance científico y efectivizará sus derechos reproductivos; quien no lo pueda pagar deberá soportar los avatares del destino impuestos por el orden natural de las cosas. Bajo el paraguas de un sistema democrático y de derecho esto se traduciría claramente en una forma de discriminación.
3- La problematización sobre la crioconservación diferenciando técnica ICSI con DGP o sin DGP.
En este punto, retomo el voto del juez Palermo, en tanto de manera minuciosa describe como se permite en nuestro país la crioconservación de embriones en el método FIV (46). Ello se torna necesario, no solo por una cuestión económica (no es lo mismo transitar varios tratamientos a que se concentre el proceso de extracción de óvulos, transferencia e implantación); sino fundamentalmente por una cuestión de salud de la mujer ya que la crioconservación evita repetir procesos de extracción de óvulos previniendo así el síndrome de hiperestimulación ovárica.
Otro aspecto -ya incuestionable a ésta altura de las técnicas de reproducción humana asistida- es evitar embarazos múltiples.
Pero el avance de las distintas tecnologías reproductivas debe mirarse desde la óptica de la realidad social; como expresa Herrera "un gran número de antecedentes jurisprudenciales en los que se ha solicitado la cobertura del tratamiento, teniendo dispares soluciones según la situación fáctica planteada (acceder a las técnicas para tener un hijo o para salvar la vida de un hijo ya nacido, para lo cual era necesario recurrir a la manipulación genética y la consecuente selección del material genético, apto para el objetivo planteado), la complejidad de la práctica a ser cubierta por las personas que solicitan el tratamiento (persona sola o parejas del igual o diverso sexo), etc. (47)".
También la autora señala otros casos que se han judicializado -en menor medida- de conflictos que se generan por el uso de las Técnicas. Es de destacar el afamado caso del "tutor de embriones" (lo que claramente da cuenta de la necesidad de regulación exhaustiva y permisiva sobre una realidad que no tiene marcha atrás); o las solicitudes de "implantación compulsiva" frente a la negativa de alguno de los aportantes del material genético porque la pareja se disolvió o porque ya no prospera la "voluntariedad" originaria a fin de concretar un proyecto parental.
En definitiva, realizar una diferenciación respecto a la técnica ICSI con DGP o sin DGP esgrimiendo que en la segunda combinación no se descartarán embriones (48) o que en la primera no se justifica acabadamente el destino de los embriones viables sobrantes no es razón de peso a fin de denegar la cobertura de la técnica, sobre todo a la luz del avance y permisión actual de los mencionados procedimientos de alta complejidad.
4- La ponderación de derechos realizada por el Tribunal: cuando el argumento de la relatividad de derechos obstruye la realización de un derecho. Reitero, resulta paradójico el razonamiento que realiza el alto tribunal mendocino en cuanto a la ponderación de derecho en el caso en particular. Es decir, expresa que la legitimidad del derecho que asiste a los accionantes no es absoluto y debe prevalecer el derecho "de otras vidas humanas no menos dignas de protección y -en cualquier caso- de sacrificio e instrumentación útil...".
En este punto cabe resaltar lo expresado por Siverino Bavio, analizando una sentencia donde también se problematiza respecto a la crioconservación de embriones; "aún asumiendo al óvulo fecundado como 'concebido' y sujeto de derechos, entre ellos, el derecho a la vida, sus derechos no son absolutos, todos tienen límites. En este caso, el 'hacer efectivo el derecho a la vida' de los embriones colisiona con el derecho a la intimidad, la salud, el libre desarrollo de la personalidad, entre otras expresiones de los derechos reproductivos de la pareja involucrada" (49). En el contexto de la sentencia que se analiza, podemos afirmar que se dio mayor peso -en este trabajo de ponderar-, a una expectativa a una eventualidad que ni siquiera inició un proceso de desarrollo, que a los derechos concretos, palpables y actuales de la pareja solicitante y que en definitiva en caso de que prospere su solicitud tendrían la posibilidad de intentar concretar una nueva existencia.
VIII- Artavia Murillo y su impacto a nivel regional.
En este contexto socio jurídico, y en virtud del control de constitucionalidad y convencionalidad no puede dejar de mencionarse la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica de donde surge: la existencia de la persona humana comienza con la implantación del embrión, y por ende, el embrión no implantado no es persona humana (50). De manera sintética, y a fin describir de forma simplificada el importante antecedente jurisprudencial (51) para toda la región; Costa Rica regulaba la práctica de la fertilización in vitro, a través de un decreto del Ministerio de Salud. Este decreto, reglamentaba de manera restrictiva la práctica ya que habilitaba su acceso solamente a parejas casadas no permitiendo la crioconservación de los embriones y/o gametos, razón por la cual el procedimiento disminuía notablemente su efectividad generando en las parejas un alto costo económico y emocional.
Pese a esta regulación limitada, se articula acción de inconstitucionalidad contra dicho decreto ejecutivo, utilizando diversos argumentos sobre "violación del derecho a la vida" y "manipulación consciente de embriones". Así, el 15 de marzo del año 2000, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa rica emitió sentencia mediante la cual anula el decreto Nro. 24029-S de febrero de 1995.
Básicamente los fundamentos versaron sobre: "la infracción del principio de reserva legal" debido a que la regulación sobre "el derecho a la vida y a la dignidad del ser humano" efectuada por el Poder Ejecutivo resultaba incompatible con el Derecho Constitucional; y que las prácticas de FIV "atentan claramente contra la vida y la dignidad del ser humano por cuanto: i) "el ser humano es titular de un derecho a no ser privado de su vida ni sufrir ataques ilegítimos por parte del Estado o de particulares, pero no sólo eso: el poder publico y la sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de los peligros para su vida"; ii) "en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por le ordenamiento jurídico", y iii) "como el derecho a la vida se declara a favor de todos, sin excepción, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer" (52). A su vez, la Sala concluye: "el embrión humano es persona desde el momento de su concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines de investigación, ser sometido a procesos de selección, conservando su congelación, y lo que es fundamental para la Sala, no es legítimo constitucionalmente que sea expuesto a riesgo desproporcionado de muerte. [...] la técnica importa una elevada pérdida de embriones, que no puede justificarse en el hecho de que el objetivo de ésta es lograr un ser humano [...] las condiciones en las que se aplica actualmente, llevan a concluir que cualquier eliminación o destrucción de concebidos -voluntaria o derivada de la impericia de quien ejecuta la técnica o de la inexactitud de ésta- viola su derecho a la vida, por lo que la técnica no es acorde con el Derecho de la Constitución y por ello el reglamento cuestionado es inconstitucional por infracción al artículo 21 de la Constitución Política y 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos..." (53).
En el año 2001 un grupo de personas se presenta ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos denunciando a Costa Rica ya que la sentencia de la Sala Constitucional les prohibía continuar realizando el procedimiento médico a quienes ya lo habían comenzado, como también el acceso al resto de las parejas que pretendieran iniciarlo.
En noviembre del año 2012, la Corte Interamericana se expide sobre el litigio en cuestión condenando a Costa Rica por violación a diversos artículos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En primer lugar, la Corte Interamericana interpreta el artículo 4(54) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y concluye: el embrión no implantado no es persona humana. Lógicamente, será susceptible de protección lo que no importa detentar el estatus jurídico de persona humana. Esto resulta fundamental, ya que si se sostuviera lo contrario sería inviable todo el sistema de fertilización asistida.
De sus extensos fundamentos surge que la prohibición de la práctica acarrea una injerencia arbitraria en la vida privada familiar de las personas y las parejas; interfiere en el derecho a formar una familia inclusivo del derecho a procrear; el derecho a la igualdad y a la no discriminación; el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal; el derecho a la salud sexual y reproductiva; el derecho a gozar de los beneficios de la ciencia. En referencia a la vulneración del derecho a la vida privada y familiar expresamente afirma que se han conculcado los derechos a la autonomía reproductiva y a la posibilidad de acceder a la tecnología par ejercer ese derecho y el derecho a alcanzar el nivel más alto y elevado de salud sexual y reproductiva. En conclusión; la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos zanja un debate candente y establece que el embrión no implantado no es persona. El máximo órgano jurisdiccional a nivel regional en materia de Derechos Humanos expresó: "sobre la base de la prueba científica, concluyo que la 'concepción' en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento, no hay lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Considero, además que la expresión 'en general' indica que la protección del derecho a la vida desde la concepción, mencionado en el art. 4 no es absoluta ni incondicional, sino gradual e incremental según su desarrollo, e implica entender la procedencia de excepciones a la regla general" (55).
Por lo tanto, para la región resulta trascendental el hecho de que la Corte Interamericana se haya expedido sobre el estatus jurídico del embrión no implantado y en cuanto al acceso de las personas y las parejas a la reproducción humana asistida. Este derecho a procrear y hacerse de los avances de la ciencia, forma parte del cúmulo de derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales, los que Argentina ha ratificado. Sin lugar a dudas, pone fin a un debate de larga data y funda una nueva etapa en los Derechos sexuales y reproductivos que impacta inevitablemente en toda la región.
Sin embargo, se observa en el fallo que comentamos la resistencia a la aplicabilidad de dicho antecedente -en contra de lo que ordena el control de convencionalidad- esgrimiendo distintas justificaciones. Así, el Dr. Perez Hualde desarrolla un extenso razonamiento a fin de justificar su no aplicabilidad. En este sentido esgrime que la definición que realiza el Tribunal internacional sobre "concepción" diferenciando dos momentos "fecundación" e "implantación" es compartida por cinco de los seis integrantes del Tribunal (una disidencia) pero dos votos aclaran que sólo alcanzan a este caso en concreto; que el fallo contradice precisamente la mencionada reserva aclaratoria efectuada en nuestro país a la Convención sobre los Derechos del Niño (56); y que la sentencia ha sido cuestionada por la propia doctrina de Costa Rica. Además, expresa que dicho fallo contradice nuestro control de constitucionalidad (el que no puede verse superado por el control de convencionalidad).
En este sentido, considero necesario hacer una especificación en tanto el magistrado extrae en su razonamiento un paralelismo que la propia corte internacional ha realizado en la conceptualización del derecho a la vida. Es obvio y lógico que la propia Corte -reiteramos máximo órgano jurisdiccional en materia de Derechos Humanos- señale "que el derecho a la vida presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa) y que los estado adopten todas la medidas apropiadas par proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva) de todos quienes se encuentren bajo su jurisdicción. Este análisis se desprende del caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia (57) y del caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador (58).
Debe señalarse que el alegado derecho a la vida en estos casos se circunscribe a contextos de conflictos armados y crímenes de lesa humanidad. Podemos afirmar que las distancias de hecho o fácticas que sustentan estos antecedentes (en donde la Corte Interamericana define e interpela a la defensa del derecho a la vida); con una acción encaminada a garantizar el derecho a la salud reproductiva de una pareja que anhela conformar una familia -y que la ciencia hoy puede dar chance a ese deseo-, son abismales.
IX- Los derechos en juego y la discriminación por razones económicas.
Vale destacar -como bien lo afirma el juez Palermo en su voto- la intolerable discriminación que se forja en estos casos en que prospera la denegación a fin de que la obra social cubra los tratamientos que garanticen el acceso integral a la técnica.
Es decir, nadie puede negar que en la actualidad los centros médicos que realizan técnicas de reproducción humana asistida -incluido el diagnóstico preimplantacional- prevén costos elevadísimos viéndose así limitado su acceso, razón por la cual se bregó tanto por la sanción de la ley de Fertilización Asistida. En este contexto, si dicha prestación no se incluyera en el Programa Médico Obligatorio solamente podrían tener acceso a este derecho las personas o parejas que puedan abonar los costos.
Es aquí donde se establece esta especie de "doble estándar": las personas que pueden pagar acceden al tratamiento ya que en Argentina no existe prohibición en esta materia y los sectores de bajos recursos verían vedado su derecho a la salud reproductiva. En algunos casos las personas y parejas enfrentan las consecuencias de un posicionamiento absolutista en relación al derecho a la vida del embrión no implantado y otros no sufrirían ningún tipo de limitación. Esto es inadmisible en nuestro sistema constitucional de derecho.
Por otra parte, debemos hacer mención a la Ley de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico-Asistenciales de Reproducción Medicamente Asistida 26.862(59) y su decreto reglamentario 956/2013 (60) -de donde surge en sus considerandos que "el derecho humano al acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, reconocido por la Ley Nº 26.862, se funda en los derechos a la dignidad, a la libertad y a la igualdad de toda persona humana (conforme la Constitución Nacional y los fundamentos y principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos)" y "que la Ley Nº 26.862 se fundamenta en la intención del legislador de ampliar derechos; ello, en tiempos de cambios y de más inclusión en el ámbito social y en el de la salud; en el marco de una sociedad que evoluciona, aceptando la diferencia y la diversidad cultural y, promoviendo de tal modo, una sociedad más democrática y más justa" (61).
En este orden de idas, y siguiendo la línea de pensamiento del magistrado disidente la Ley 26.862 no puede interpretarse como un "techo" sino como un "piso", en el marco de una lógica de inclusión y de ampliación de derechos, máxime cuando el acceso a la práctica DGP se encuentra liberada para las personas o parejas que pueden pagarla.
A su vez, y en absoluta coherencia con la literatura científica y el fallo de la Corte Interamericana, la Ley de Cobertura prevé que el consentimiento deberá renovarse cada vez que se proceda a su utilización y será revocable (62) hasta antes de producirse la implantación del embrión en el cuerpo de la mujer. Por otra parte, si dicha ley incluye la posibilidad de crioconservar; donar embriones o gametas (63), claramente no está considerando a dicho material una persona, sino que será objeto de protección de una ley especial. Por tanto, -y tal como ha referido la Corte Internacional- en caso de que se prohíba o restrinja el acceso a servicios de salud que lograrían concretar derechos reproductivos, se estaría provocando un impacto desproporcionado sobre la condición económica de las parejas infértiles con recursos insuficientes para obtener el tratamiento en el exterior (64) (en el caso particular de Costa Rica en relación a la práctica de la FIV). Más aún en el contexto Argentino, donde la técnica FIV se realiza, se crioconservan embriones y/o gametas, como también el Diagnóstico Genético Preimplantacional.
A modo de síntesis, negar la efectivización de un derecho humano -derecho a la salud reproductiva, a formar una familia-, que claramente pertenece a la órbita de los derechos económicos, sociales y culturales, pero también, hace a los derechos personalísimos que delinean un proyecto autorreferencial de vida, por razones económicas vulnera y discrimina a las personas y parejas.
X- Algunas reflexiones finales Sin lugar a dudas, las resistencias en el ámbito de los derechos reproductivos (y también de los sexuales) son un hecho que se traduce -en el caso particular- en un fallo judicial.
Si bien se han logrado avances legislativos y se evidencia una cuantiosa labor jurisprudencial en torno a la accesibilidad de los tratamientos médicos a fin de garantizar el derecho a conformar una familia, el derecho a la salud reproductiva, el derecho a la autonomía reproductiva, subsisten paralelamente visiones rígidas que obturan estos derechos.
El derecho a la vida, bastión argumentativo en este tipo de problematizaciones se erige desde una perspectiva dogmática y absoluta, sin poder visibilizar otras cuestiones -que integran la nómica de derechos humanos, inalienables e inviolables- y forman parte de la complejidad que impone la realidad actual.
El comienzo de la existencia de la persona humana, el infinitamente debatido artículo 19 del nuevo Código Civil; la filiación derivada de las técnicas de reproducción humana asistida, el derecho a identidad, entre otros temas que encierran discusiones bioéticas, si bien son complejos deben mirarse desde una perspectiva laica que respete la diversidad de una sociedad democrática.
El caso en cuestión, representa un retroceso frente a la debida garantía del derecho a la salud reproductiva -es decir, el acceso a los avances biotecnológicos- pudiendo de esta manera intentar dar comienzo a una nueva existencia y concretando así el legítimo deseo de conformar una familia. No obstante, ha servido para visibilizar una ardua lucha en la agenda de los derechos reproductivos que debe seguir creciendo en post de una sociedad más justa y equitativa.
Es por ello que bienvenido será una vez más el debate en la materia, tendiente a construir ciudadanía y respetar fundamentalmente el derecho de todas las personas a concretar sus proyectos de familia. NOTAS AL PIE. (1) "Una sentencia que abre la puerta a la polémica", nota de Mariana Carbajal, Pagina 12, 21/08/2014.
(2) "El Diagnóstico Genético Preimplantatorio, es una técnica que se lleva a cabo durante un ciclo de fecundación in Vitro, y que permite, mediante una biopsia embrionaria, detectar alteraciones cormosomáticas o genéticas de un embrión antes de su implantación en el útero de la mujer", definición extraída de la propia sentencia del tribunal superior de Mendoza. (3) Caso "Artavia Murillo y otros ("fecundación In Vitro") c. Costa Rica, 28/11/2012.
(4) Argentina al ser país ratificante de la Convención Americana de Derechos Humanos y al haber aceptado la jurisdicción de dicho tribunal internacional no supera el test de convencionalidad al hacer caso omiso a una interpretación de dicho instrumento por parte de la Corte. Esta cuestión fue resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Mazzeo".
(5) El resaltado me pertenece, ya considero que esta circunstancia justifica y torna imprescindible la realización del diagnóstico preimplantacional, en tanto que en caso de que los embriones tengan un componte genético anormal, los embarazos no serían viables produciéndose abortos espontáneos. Actualmente es posible que gracias a ésta técnica se detecten embriones sanos a los fines de su posterior implantación concretando de esta manera el derecho a conformar una familia. Surge también, del voto en disidencia del Dr. Palermo "que esta patología originaría embriones anormales causantes de infertilidad y/o nacidos con cromosopatías. En razón del deterioro progresivo en su condición de fertilidad, la técnica ICSI con DGP debía realizarse a la brevedad".
(6) Extracto de la sentencia, el destacado me pertenece.
(7) Idem.
(8) Idem.
(9) Extracto de la sentencia.
(10) La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, fue aprobada por Argentina a través de la ley 26.378. Su no aplicación apareja un incumplimiento grave frente a la comunidad internacional en tanto dicho instrumento representa el reconocimiento de los derechos humanos cuyos destinatarios son las personas con discapacidad, negando en este caso el acceso a la salud reproductiva siendo que existe en el caso en particular una técnica tendiente a superar dicha deficiencia.
(11) Idem.
(12) Idem.
(13) El hecho de que la técnica no esté contenida como prestación en la obra social no puede leerse como impedimento para la solicitud del amparo, por el contrario obedece a la naturaleza y a la lógica de ésta vía judicial.
(14) Extracto de la sentencia, el destacado me pertenece.
(15) Este razonamiento desnaturaliza el objeto de la litis, ya que los recurrentes no acuden al órgano jurisdiccional por que esté en juego su propia vida, sino en razón de otros derechos contemplados en nuestro sistema constitucional tales como el derecho a formar una familia, el derecho a la salud reproductiva, el derecho a la procreación, a la dignidad, identidad, entre otros.
(16) Resta señalar que el tribunal también hace mención al proyecto de unificación de código civil y comercial -en su momento con media sanción- y considera que si bien el artículo 57 establece "que están prohibidas las prácticas destinadas a alterar la constitución genética de la descendencia, excepto las que tiendan a prevenir enfermedades genéticas o la predisposición a ellas", lo cierto es que al momento de decidir en estos autos, tales disposiciones no son ley vigente. (17) En este punto es clave el entendimiento que brindo la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto al art. 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ya que zanja la discusión respecto a que debe interpretarse por "concepción" (la Corte prevé que el término concepción alude a anidación), además de que dicha normativa prevé que la protección será "en general" desde la concepción, respetando así el equilibrio de otros derechos en juego que pueden presentarse en tensión.
(18) El destacado me pertenece. Nuevamente, la cuestión de la ponderación de derechos en tensión, hacer prevalecer el derecho de los embriones no viables frente al cúmulo de derechos de los que son titulares los accionantes. Indudablemente, esta ponderación se presenta -al menos- como paradójica.
(19) Extracto de la sentencia.
(20) En este punto cabe destacar una vieja discusión: en realidad Argentina no realizó una reserva sino una cláusula interpretativa.
(21) Idem.
(22) Idem.
(23) Idem.
(24) Idem.
(25) Así desarrolla en su voto "el método ICSI -sigla en inglés de Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides- consiste en aquella técnica en la que se escoge el mejor espermatozoide y se introduce en le interior de una aguja de microinyección, posteriormente se sujeta al ovocito por una parte mientras por el lado opuesto se inyecta la aguja y se deposita el espermatozoide en el interior del citoplasma del ovocito (...) se trata de una modalidad de reproducción asistid similar a la fecundación in vitro convencional -FIV-, con la diferencia de que la inseminación de los óvulos se realiza al introducir una microaguja, de manera directa y por tanto mucho mas elaborada que en la FIV".
(26) Extracto del voto, el resaltado me pertenece.
(27) Idem.
(28) Idem.
(29) "Artavia Murillo v. Costa Rica", párrafo 185 de la sentencia.
(30) Surge del Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, Naciones Unidas que el derecho a la salud se define como "estado general de bienestar físico, mental y social y no mera ausencia de enfermedad o dolencia, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. Entraña además la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos, y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia. Esta última condición lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener información y de planificación de la familia de su elección, así como a otros métodos para la regulación de la fecundidad que no esté legalmente prohibidos, y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos".
(31) Como describe Alda Facio, surgen derechos básicos incluidos entre los Derechos Sexuales y Reproductivos: Derecho a la vida; derecho a la salud; derecho a la autonomía reproductiva; derecho a realizar un plan de procreación (decidir el numero e intervalo de hijos); derecho a la intimidad (decidir libre y sin interferencias arbitrarias sobre sus funciones reproductivas); derecho a fundar una familia; derecho a la educación sexual y reproductiva (derecho a la no discriminación en su ejercicio y disfrute de este derecho); derecho a la Información adecuada; derecho a disfrutar del progreso científico, en Facio, Alda "Los Derechos reproductivos son derechos humanos", San José: IIDH, UNFPA, 2008, cita extraída de "Los Lentes de Género en la Justicia Internacional", Tendencias de la Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos relacionada a los Derechos de las Mujeres, CLADEM, Lima, 2011, pp. 150/152.
(32) Siverino Bavio, Paula "Apuntes sobre derecho sexuales y reproductivos en el ordenamiento jurídico argentino", en Arriebe, Roberto "Bioética y derecho. Dilemas y paradigmas del siglo XXI", Ed. Cátedra Jurídica, Bs. As., 2008, p. 126.
(33) Vaggione, Juan Marco en Morán Faúndes, José Manuel- Sgró Ruata, María Candelaria- Vaggione, Juan Marco (edits.) "Sexualidades, desigualdades y derechos. Reflexiones en torno a los derechos sexuales y reproductivos", Ed. Ciencia Derecho y Sociedad, Córdoba, 2012, p. 43/44.
(34) Disponible en www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_257_esp.pdf , última consulta 15/01/2015.
(35) Extracto de la sentencia, el destacado me pertenece.
(36) Párrafo 2 del voto concurrente del Juez Diego García- Sayán; Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Artavia Murillo v. Costa Rica.
(37) En este orden de ideas es clave lo afirmado por Minyersky y Flah en tanto refieren "Se ha dicho que la defensa de la vida es una consigna que impacta en la sociedad y en las personas en forma individual, recogiendo en primer término una solidaridad total: ¿Quién puede estar en contra de defender la vida? el tema es que estas palabras encierran una gran paradoja que empieza a surgir no bien nos ponemos a analizar que quiere decir defender la vida ¿de quien? y¿de que? (...) La defensa de la vida aparece como estrategia política y discursiva moralmente efectiva, pero tiene problemas cuando se acerca a la práctica completa de las personas. Las cifras por complicaciones postaborto inseguro y de moralidad materna ponen de manifiesto que puede ser un discurso moralmente efectivo pero que está pleno de contradicciones si también consideramos la incorporación de la dignidad como un elemento inescindible del derecho la vida". Flah, Lily- Minyersky, Nelly "Derecho a la vida ¿de quién? La interrupción voluntaria del embarazo en América Latina, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, Nro. 57, nov. 2012, Ed. Abeledo Perrot, p. 144.
(38) Flah, Lily- Minyersky, Nelly, o.p., p. 143.
(39) Flah, Lily- Minyersky, Nelly, o.p., p. 147. El resaltado me pertenece.
(40) Herrera, Marisa "La lógica del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de familia. Reformar para transformar", en Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, www.infojus.gov.ar, Ed. Infojus, 29/12/2014; última compulsa 18/02/2015.
(41) Herrera, Marisa "La lógica....", www.infojus.gov.ar, Ed. Infojus, 29/12/2014; última compulsa 18/02/2015.
(42) Lloveras, Nora- Sapena, Josefina "El Diagnóstico Genético Preimplantacional", en Revista de Bioética y Derecho, Nro. 18, enero de 2010, p. 10 y ss., http://www.ub.edu/fildt/revista/pdf/RByD18_ArtLloveras&Sapena.pdf , p. 16, (19/02/2015).
(43) Extracto de la sentencia, voto del Dr. Palermo.
(44) Compulsar el trabajo de Lloveras, Nora- Sapena, Josefina "El Diagnóstico Genético Preimplantacional", en Revista de Bioética y Derecho, Nro. 18, enero de 2010, p. 10 y ss., http://www.ub.edu/fildt/revista/pdf/RByD18_ArtLloveras&Sapena.pdf , (19/02/2015).
(45) Extracto de la sentencia, voto Dr. Palermo.
(46) En este aspecto la realidad se impone: a modo de ejemplo podemos referenciar los casos en que la misma crioconservación ha generado problemas, recuérdese la sentencia que permite a una mujer implantarse embriones crioconservados pese a la negativa del ex esposo. Ver Gil Domínguez, Andrés, "Implantación compulsiva de embriones, colisión de derechos y racionalidad argumental" en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, 2012-I, febrero 2012, Ed. Abeledo Perrot, p. 124 y ss.
(47) Herrera, Marisa o.p, p.
(48) Esta afirmación no se condice con la realidad, ya que en Argentina está permitida crioconservación de embriones. Prueba de ello, son los conflictos que se han generado no solo en relación al destino de dichos embriones en casos de ruptura de la pareja y frente al deseo de uno de los ex esposos implantarse el material genético pese a la negativa del otro, sino también los amparos a fin de la protección de dicho material genético nombrándose "tutores" a los embriones.
(49) Siverino Bavio, Paula "Impugnación de la maternidad, identidad y reproducción asistida heteróloga en el Perú: cuando los genes ganan y las personas pierden", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia, Nro. 55, Julio 2012, Ed. Abeledo Perrot, p.
(50) Kemelmajer de Carlucci, Aída- Lamm, Eleonora- Herrera, Marisa "El embrión no implantado. El Proyecto de Código y su total consonancia con al CIDH", La Ley 28/12/2012, 1.
(51) Para mayor análisis del caso compulsar Kemelmajer de Carlucci, Aída- Herrera, Marisa- Lamm, Eleonora "El embrión no implantado. Proyecto de Código Unificado. Coincidencia de la solución con los países de tradición común", en La Ley 28/12/2012, 1, La Ley 2013- A, 907.
(52) Sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso "Artavia Murillo y otros ("Fecundación in vitro") vs. Costa Rica", Resumen oficial emitido por la Corte Interamericana de la Sentencia de 28 de noviembre de 2012 (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_257_esp.pdf, p. 3, compulsado el 19/02/2015.
(53) Extracto del resumen de la sentencia, p. 3.
(54) El artículo 4 de la Convención Americana prescribe "toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, en general, a partir del momento de la concepción".
(55) Kemelmajer, Aída- Lamm, Eleonora- Herrera, Marisa "El embrión no implantado. El Proyecto de Código y su total consonancia con la CIDH", op., p. 2/3.
(56) En este punto y tal como afirma Herrera "con respecto a esta previsión legal que ratifica la Convención sobre los Derechos del Niño, es dable destacar que la Corte Federal en el caso "F., A. L. s/ Medida autosatisfactiva", del 13/03/2012, en el que se interpreta el supuesto de aborto no punible que regula el art. 86 inc. 2 del Código Penal, sostuvo que el art. 2° de la ley 23.849 -en cuanto establece que todo ser humanos desde la concepción-: ...no constituye una reserva en los términos del artículo 2 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados que altere el alcance con que la Convención sobre los Derechos del Niño rige en los términos del artículo 75, inciso 22 de la Constitución.- Esto porque como surge del texto mismo de la ley, mientras que el Estado argentino efectuó una reserva a con relación al artículo 21 de la Convención, respecto del artículo 1 se limitó a plasmar una declaración interpretativa", en Herrera, Marisa "La lógica...", o.p. en www.infojus.gov.ar, visto por última vez el 15/01/2015.
(57) La demanda ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y posterior sentencia de la Corte se base en los siguientes hechos: la desaparición forzada de 37 personas, así como la ejecución extrajudicial de seis campesinos de la población de Pueblo Bello en enero de 1990 en mano de los grupos paramilitares liderados por Fidel Castaño del Departamento de Córdoba, perpetrado con la aquiescencia de agentes del Estado. Por su magnitud y por el temor que sembró en la población civil, este episodio determino la consolidación del control paramilitar en esa zona del país e ilustra las consecuencias de las omisiones, actos de aquiescencia y colaboración de los agentes del Estado...". Extraído de http://www.corteidh.or.cr/docs/resumen/masacre_pueblobello.pdf. Ultima compulsa 19/02/2015.
(58) Este caso se relaciona con las masacres que habían sido cometidas en el año 1981 en el marco de un operativo militar del Batallon Atlacatl, en siete localidades del norte del departamento de Morazán, República de El Salvador, en el cual un millar de personas habrían perdido la vida "incluyendo un alarmante número de niños y niñas" (...) las alegadas masacres del presente caso habrían ocurrido en el período más cruento de las operaciones llamadas "contrainsurgencia", desplegadas de manera masiva contra civiles por el ejército salvadoreño durante el conflicto armado, siendo el carácter sistemático y generalizado de este tipo de acciones cuya finalidad habría sido sembrar el terror en la población...". Extraído del resumen del caso en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_252_esp.pdf. Ultima compulsa 19/02/2015.
(59) Sancionada el 5/06/2013; promulgada de hecho el 25/06/2013. Del "objeto" de dicha ley debe entenderse que la misma se orienta hacia una cobertura amplia y funciona como piso de derechos, por lo tanto no sería viable restringir -en tanto la pareja lo necesite- el diagnóstico genético preimplantatorio. ARTICULO 1° - Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.
(60) Decreto- Poder Ejecutivo Nacional- 19/07/2013.
(61) http://www.msal.gov.ar/prensa/index.php/noticias/noticias-de-la-semana/1416-se-r eglamento-la-ley-26862-de-reproduccion-medicamente-asistida#sthash.hoKsIT0k.dpuf (19/02/2015).
(62) ARTICULO 7° - Beneficiarios. Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer.
(63) ARTICULO 8° - Cobertura. El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios. También quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro.
(64) Párrafos 303 y 304 de la sentencia de la Corte Interamericana.
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